Apprivoiser les règles touchant les transactions commerciales

La franchise à l'heure de la mondialisation

Mélanie Couture

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La voie de la franchise est une avenue que les gens d'affaires nord-américains devraient privilégier au moment de préparer leur stratégie de pénétration du marché européen... à condition d'apprivoiser au préalable les règles particulières touchant les transactions commerciales des pays visés par l'implantation.

C'est en substance le message que lançait le professeur de droit et avocat allemand Eckhard Flohr, invité par la Chaire Jean Monnet en études européenne de l'Université de Montréal. Devant un auditoire composé d'une trentaine d'avocats, de gens d'affaires et d'invités officiels, M^e Flohr a tracé les grandes lignes du droit de la franchise dans les pays de la Communauté économique européenne, en s'attardant plus longuement sur la situation dans la République Fédérale d'Allemagne.

Sur le fond à tout le moins, le droit de la franchise est similaire d'un côté et de l'autre de l'Atlantique. La définition du contrat de franchise est la même: une organisation de compagnies légalement indépendantes (les franchises) réunies par contrat sous la bannière d'un même franchiseur.

De même, les droits et obligations des franchiseurs et franchisés européens apparaissant au contrat de franchisage s'apparentent fort à ceux de leurs vis-à-vis nord-américains. Le franchiseur a le dernier mot sur l'idée de mise en marché, les patentes, le copyright. Il s'oblige en contre-partie à offrir aide et savoir-faire au franchisé. Le franchisé investit son capital dans l'entreprise, en échange de quoi il acquiert le droit de faire des affaires sous le nom du franchiseur et d'utiliser les marques de commerce de ce dernier. Il est responsable de l'administration de sa franchise, du service à la clientèle et de la publicité, tout en s'engageant envers le franchiseur à un rendement minimal.

Différences et difficultés

Le droit de la franchise ne fait l'objet d'aucune législation spécifique en Allemagne comme dans la totalité des seize pays membres de la Communauté économique européenne (seule l'Italie serait en voie de se doter d'une loi sur la franchise). Les conventions non écrites et les codes d'éthique sont à l'honneur. Encore aujourd'hui, ce domaine du droit des affaires demeure méconnu, y compris des magistrats.

Membre de l'Association allemande de la franchise et à ce titre conseiller de plusieurs franchiseurs à l'échelle nationale et internationale, M^e Flohr prévient toutefois les franchiseurs étrangers de se mettre à l'étude de quelques lois nationales ayant un impact indirect mais certain sur les contrats de franchisage: les lois de protection des consommateurs, les nouvelles règles de la communauté économique européenne concernant les marques de commerce, les lois contre la concurrence déloyale.

Des consommateurs...

La plupart des litiges des vingt dernières années sont nés de l'incompréhension par les franchiseurs étrangers d'une loi allemande à prime abord anodine, mais qui a un impact fort important dans les contrats de franchisage. La Loi de protection du consommateur allemande (un équivalent existe aussi en Autriche) assimile à un consommateur toute personne qui démarre une entreprise, et donc un franchisé, ce qui permet à ce dernier de révoquer le contrat de franchisage une semaine après sa signature. Toutefois, si le contrat ne mentionne pas cette possibilité de révocation unilatérale par le franchisé à l'intérieur d'un délai de sept jours, ce dernier peut alors révoquer son contrat jusqu'à un an après sa conclusion et être remboursé par le franchiseur de tous les frais qu'il a encourus dans le cours des affaires.

«Cette Loi de protection du consommateur ne devrait s'appliquer qu'aux contrats conclus entre un vendeur et un individu. Mais on l'applique aussi aux relations entre des partenaires commerciaux alors que les enjeux sont de plusieurs centaines de milliers de dollars» déplore M^e Flohr.

Les marques de commerce

Le droit applicable aux marques de commerces apporte aussi son lot de règles à apprendre pour qui veut établir des franchises sur le territoire de la Communauté économique européenne. Les nouvelles règles font maintenant en sorte que le franchiseur peut déposer son application pour la protection de sa marque de commerce dans un seul pays tout en se garantissant, dès le premier jour de l'application, protection pour tous les pays de la communauté européenne.

A l'inverse, si un des pays refuse d'émettre la protection, le refus vaut pour tous les autres pays de la CEE. Ce qui implique pour le franchiseur qui veut s'implanter en Europe des recherches préalables sur les marques de commerce dans tous les pays de la CEE. L'application doit par ailleurs se faire dans les sept langues officielles de la CEE.

Ces nouvelles règles facilitent toutefois l'établissement des compagnies étrangères puisque, contrairement à la pratique précédente, elles n'ont plus à avoir un pied-à-terre européen pour demander protection pour la marque de commerce.

Concurrence déloyale

Généralisées aux États-Unis, les clauses de confidentialité comprises dans les contrats de franchisage ne sont d'aucune utilité en Allemagne. Comme l'explique M^e Flohr,
«inutile de demander à votre avocat en Allemagne d'inclure une clause de confidentialité puisque, de toute façon, le Code commercial et la loi allemande qui interdit la concurrence déloyale obligent les franchisés à garder pour eux le savoir-faire transmis par le franchiseur».

Dans la législation depuis quelques années déjà aux États-Unis et, plus proche de nous, en Ontario, aucune loi n'oblige les franchiseurs allemands à révéler à leurs franchisés certains renseignements d'affaires utiles. La France et l'Espagne sont les seuls États européens dans lesquels existent des règles particulières sur la divulgation obligatoire d'informations.

Là encore, «une loi sur la divulgation des renseignements est inutile en Allemagne, à cause des règles du Code civil applicables pour tous les contrats», explique M^e Eckhard Flohr. Une vieil article tiré du droit romain stipule qu'un partenaire d'affaires qui ne dit pas la vérité, et toute la vérité, à son partenaire d'affaires durant les négociations, encourt sa responsabilité civile en cas de réclamation par son vis-à-vis.

Absentes de la législation, les règles de divulgation se retrouvent depuis peu officialisées par le guide de conduite émis par l'Association allemande de la franchise (une situation semblable à celle qui prévaut en Grande-Bretagne) et sur lesquelles se basent de plus en plus les juges au moment de détermi-ner les droits et obligations des parties lors des litiges devant les tribunaux.

Ce code d'éthique exige du franchiseur qu'il dévoile certaines informations concernant son entreprise: sa position financière dans le marché, la date de fondation, le nombre de franchises actuellement dans le marché, les statistiques économiques, les résultats, la performance, les références bancaires et le numéro du compte bancaire.

Les trois cents franchiseurs membres de l'Association allemande de la franchise (sur 560 franchiseurs établis en Allemagne à ce jour) acceptent de se soumettre à ces règles. Les juges, invités à le faire par l'association allemande de la franchise, s'inspirent de plus en plus sur ce code d'éthique volontaire pour décider en matière des affaires touchant le franchisage.

Le droit privé à l'heure

Les règles sur la divulgation ressemblent fort à celles qui ont cours au sein de l'Association canadienne de la franchise. Les influences réciproques sont nombreuses.
«L'Association canadienne de la franchise a adopté un code d'éthique en matière de divulgation très semblable à la description que fait M^e Flohr du guide de l'Association allemande de la franchise. Notre code est né de l'influence de pays étrangers, européens ou autres» explique M^e Anne-Marie Gauthier, avocate spécialisée en droit des affaires au cabinet Lapointe Rosenstein.

Les similitudes sont nombreuses mais le travail de recherche que doit accomplir un avocat pour sa clientèle désireuse de développer des affaires à l'étranger peut se révéler assez complexe. Malgré un développement phénoménal ces dernières années et un conséquent bouleversement dans le droit des affaires, le droit de la franchise reste largement l'objet de décisions régionales éparses et de règles de conduites non codifiées, en Europe comme en Amérique du Nord.

M^e Eckhard Flohr assure toutefois que le franchisage offre aux compagnies étrangères de grosseur moyenne, des possibilités fort intéressantes en Allemagne et dans la Communauté économique européenne en général. Les franchiseurs sont de plus en plus nombreux à se regrouper en association et à se doter de services et de structures nécessaires au développement de ce domaine du droit en ébullition. Les avocats à même de conseiller les franchiseurs nationaux ou internationaux sont de plus en plus nombreux sur le territoire.

Mais la connaissance du droit européen ou allemand ne règle pas tout. Il n'est pas toujours facile de pénétrer le marché européen, selon les habitués des affaires internationales. «Il faut faire preuve de patience, de doigté et de respect», selon M^e Neville-Warren Cloutier, membre de l'Association des juristes canado-allemands et de la Chambre canadienne allemande de l'industrie et du commerce. «Mais une fois surpassées les barrières culturelles et linguistiques, un partenariat très profitable peut s'établir. Les Allemands nous offrent leur potentiel industriel et commercial, la précision et la durabilité de leurs produits. En contre-partie, les Québécois apportent l'innovation et la haute technologie... et une porte d'entrée fort appréciée dans l'Accord de libre-échange nord-américain».

Pour faciliter les échanges et permettre au droit de la franchise de déborder encore plus les frontières nationales, l'Institut d'unification du droit international privé (Unidroit) devrait publier d'ici peu un guide explicatif du droit de la franchise.