Vers de nouveaux sommets...

Changer de mode de facturation, mais dans quels dossiers?

André Giroux

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Parmi les pistes du Scénario Singapour, on compte la modification des modes de facturation. Richard G. Stock, membre de la société Conseil Catalyst, a abordé cette question lors du dernier congrès du Barreau.

«Il y a trois approches de facturation», rappelait-il: les heures travaillées, les frais fixes et le partage des risques avec le client.

La troisième approche est celle qui incite le plus à la productivité, et la première est celle qui l'encourage le moins, estime M. Stock. Pourtant, c'est celle-ci que préfèrent les cabinets d'avocats, surtout dans les mandats où les imprévus risquent d'être nombreux et dans lesquels ils possèdent peu d'expérience.

«Les critères de sélection pour le cabinet ou l'avocat gagnant sont multiples et varient énormément d'un cabinet à l'autre», note-t-il. Le client peut opter pour un avocat connaissant le secteur d'activités dans lequel oeuvre le client, l'autre misera sur les compétences juridiques du cabinet, les moyens alternatifs de résolution de conflits ou l'expérience avec les systèmes de gestion de mandat. Toutefois, nombre de clients préféreront un cabinet qui partage le risque économique relié à un mandat et présente une facturation simple, rapide et à coût peu élevé.

«Les clients veulent une projection des coûts qui offre un élément de certitude et qui ne soit pas trop complexe, note le conférencier. L'approche d'accorder des rabais ou d'escompter les comptes n'est pas la voie de l'avenir. Vaut mieux donner une estimation à coûts fixes et ensuite gérer un budget.»

Or, l'abandon du taux horaire présente de multiples obstacles, dont la faiblesse du nombre de données antérieures précises sur les coûts pour des mandats semblables. Pourtant, affirme M. Stock, «du point de vue du client, le montant forfaitaire lui permet de connaître ses coûts à l'avance. Du point de vue du cabinet, le montant fixe lui permet de facturer pour la valeur des services rendus, et non pour le temps consacré au dossier. Pour les deux, convenir de services à prix fixe permet d'abandonner la mentalité qui veut que le temps consacré au dossier soit représentatif de la valeur des services.»

«Les mandats qui ne sont pas à caractère routinier ne se prêtent pas facilement à la facturation à prix fixe, précise le conférencier. Ce sont plutôt ceux qui peuvent être systématisés, qui font appel au personnel parajuridique ou à une technologie sophistiquée» qui s'y prêtent davantage.

Or, le droit est un vaste champ en développement. Si la représentation d'une partie en matière immobilière relève souvent du droit traditionnel, les embûches sont plus nombreuses lorsque Internet est en cause.Droit immobilier

M^e Claude Barsalou présentait aux participants du Congrès les principales règles relatives au courtage immobilier lorsqu'une personne physique recourt aux services d'un courtier pour la vente, la location ou l'échange d'une partie ou de l'ensemble d'un immeuble principalement résidentiel de moins de cinq logements.

Inscrites dans la Loi sur le courtage immobilier, ces règles s'inspirent grandement de la Loi sur la protection du consommateur. Elles sont entrées en vigueur à la même époque que le nouveau Code civil, code qui est venu «bouleverser la conception traditionnelle du principe de la liberté contractuelle en sanctionnant son exercice abusif, de façon à assurer la protection de la personne», note M^e Barsalou.

L'avocat trace les grandes lignes des dispositions de la Loi sur le courtage immobilier. Il rappelle que l'article 1434 du Code civil du Québec incorpore dans les contrats les dispositions d'ordre public des lois professionnelles portant sur les relations des professionnels avec leurs clients. Or, plusieurs dispositions de la Loi sur le courtage immobilier s'inspirent du Code des professions. «Ainsi, une infraction déontologique (d'un agent immobilier) pourrait constituer une faute civile», indique M^e Barsalou.

Quelle est la nature du contrat entre un agent immobilier et son client? En est-ce un de mandat ou de services? «De nombreuses décisions judiciaires ont qualifié le contrat de courtage de mandat», rappelle l'avocat. Il croit qu'il s'agit d'une erreur.

Le rôle du courtier en est davantage un d'intermédiaire que de représentation, plaide M^e Barsalou. «La règle ne souffre aucune exception: pas de représentation, pas de mandat.» Le mandataire doit accomplir un acte juridique. Or, si l'agent immobilier trouve un acheteur, il signera rarement l'acte de vente, si ce n'est comme témoin. À l'instar de ce que prévoit l'article 2098 C.c.Q. à l'égard du contrat de services, l'agent immobilier a le libre choix du moyen d'exécution du contrat.

Si l'avocat estime qu'un contrat de courtage immobilier en est un de prestation de services, il ne plaide pas que les règles du mandat ne s'appliqueront jamais. Au contraire, précise-t-il, les articles 2163 et 2164 relatifs au mandat accessoire ou apparent à un contrat principal pourraient lier le client aux promesses de son courtier envers un tiers.

Les marques de commerce sur Internet

Les règles relatives au courtage immobilier réfèrent à des notions connues des juristes. Il en va autrement des marques de commerce sur Internet. Non pas que les règles juridiques soient particulièrement nouvelles, mais elles s'appliquent dans un environnement qui pose de multiples défis au plan juridique.

Les juristes auront à se pencher sur des questions telles que la réglementation du commerce électronique, la sécurité et l'encryptage, les effets d'Internet sur la protection de la vie privée, les conflits de lois entre divers pays et, bien sûr, la propriété intellectuelle, dont celle des marques de commerce.

Premier problème que pose l'avocat et informaticien Jacques E. Labrèche: Internet diffuse à travers la planète, le droit des marques est territorial.

Au Canada, deux agences de voyage peuvent porter le même nom si elles interviennent sur des territoires distincts. Qu'advient-il si l'une d'elle se retrouve sur Internet et, par conséquent, sur le territoire de l'autre? Celle-ci aurait un recours en vertu de la Loi sur les marques de commerce (LMC), qui proscrit la confusion de marques sur un même territoire. Un bon moyen de défense est l'enregistrement de la marque de commerce. Cela confère «le droit exclusif à l'emploi de celle-ci, dans tout le Canada», prévoit la LMC.

Cela résout partiellement le problème pour le Canada. Qu'en est-il de deux marques de commerce identiques appartenant à deux entreprises distinctes situées dans deux pays différents?

L'un des propriétaires de la marque de commerce pourra poursuivre l'autre. Reste à déterminer l'endroit où l'emploi de la marque de commerce a eu lieu. Est-ce à l'emplacement du site diffuseur ou à l'endroit où l'usager l'a visionné?

«Considérer que l'usage a lieu sur le site favorise le titulaire de la marque, estime M^e Labrèche. Il est alors en mesure d'identifier la loi applicable ainsi que ses droits et obligations qui en découlent. Il n'a pas à tenir compte du droit étranger. Inversement, et pour les mêmes raisons, l'usager est favorisé si l'usage est réputé avoir lieu là où il se trouve.»

Autre problème. Au Canada, comme dans la plupart des pays de Common law, une marque de commerce, enregistrée ou non, n'est protégée que si elle est utilisée, prévoit la Loi sur les marques de commerce. M^e Labrèche estime que l'utilisation via Internet répond au critère de la loi.

Par contre, la même loi protège une marque connue ici, mais provenant d'outre frontière si «les marchandises ou services sont annoncés en liaison avec cette marque... soit dans toute publication imprimée... soit dans des émissions de radio ordinairement captées au Canada...»

Cette définition intègre-t-elle Internet? Non, estime M^e Labrèche. «La jurisprudence tend à interpréter cet article de façon restrictive».

Nous vous faisons grâce des défis que posent les hyperliens, «l'essence même d'Internet», de même que les noms de domaine lorsqu'ils sont composés du nom de marques de commerce.

Gageons qu'un avocat appelé à représenter un client sur de tels enjeux hésitera à lui proposer un prix fixe à titre d'honoraires.

 

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