Autoroute de l'information

Déterminer autrement le caractère obscène

Lucie Desjardins, avocate

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Un panneau-réclame représentant une femme enchaînée, les jambes et le visage pleins d'ecchymoses, avec en légende: «I'm black and blue from the Rolling Stones and i love it » (Les Rolling Stones m'ont couverte de bleus et j'adore ça!). La Warner Brothers a dû retirer cette publicité. C'était à Los Angeles en 1976. Mais aujourd'hui, quel serait le sort d'une telle publicité qui apparaîtrait sur le réseau Internet?

Quelque vingt ans plus tard, la révolution de la technologie Internet refaçonne tout l'univers des communications. Or, les formes d'images médiatiques et les messages socio-culturels doivent répondre au standard de la tolérance canadienne, mais sur le réseau Internet les standards sont-ils les mêmes ou plutôt sont-ils applicables?

Le Code criminel canadien définit à l'article 163 (8) la publication obscène comme toute publication dont la caractéristique dominante est l'exploitation indue des choses sexuelles ou des choses sexuelles et du crime, de l'horreur, de la cruauté et de la violence. C'est l'examen du caractère obscène et ce, dans le contexte de l'ensemble de l'oeuvre qui est jugé. L'article 163 (1) établit en infraction la production ou la distribution de matériel obscène et s'applique à toute personne qui
« produit, imprime, publie, distribue, met en circulation ou a en sa possession» aux fins de le distribuer, du matériel obscène. Le paragraphe (2) prévoit, quand à lui, que le fait de vendre ou d'exposer sciemment à la vue du public, ou d'avoir en sa possession aux fins de vendre ou d'exposer à la vue du public du matériel obscène constitue une infraction.

Dans l'Étude des questions relatives à la responsabilité à l'égard du contenu circulant sur Internet produite par Mes Michel Racicot, Mark S. Hayes, Alec R. Szibbo et Pierre Trudel, les auteurs font mention que seules deux affaires¹en matière d'obscénité dans le contexte des communications en ligne ont été entendues.

Les auteurs précisent qu'un contenu peut être réputé légal dans un support d'information classique mais jugé obscène dans sa version électronique. Cela s'explique par le fait que la constitution du contexte d'une publication électronique peut s'avérer flou. En effet, l'oeuvre doit être examinée dans son ensemble pour pouvoir être qualifiée d'obscène ou pas. Or, dans un contexte électronique le texte ou l'image «douteux» peut aisément être détaché du reste de la publication électronique par un lien hypertexte donnant ainsi accès directement à des éléments potentiellement obscènes en contournant le contexte de l'oeuvre dans son ensemble. Comme l'indiquent les auteurs, «Le problème découle en partie de la nature particulière des liens hypertextes.»

Qui est responsable?

Ainsi, l'éditeur d'une publication électronique pourra être responsable de l'infraction de publication ou de distribution prévue au paragraphe 163 (1), ou de l'infraction de vente ou d'exposition à la vue du public prévue au paragraphe 163 (2) relativement à du matériel publié dans une version électronique qui, en raison des caractéristiques des liens hypertextes, risque davantage d'être jugé obscène.

Outre l'éditeur, le fournisseur d'accès peut tout autant être accusé de l'infraction de distribution pour avoir facilité l'accès au matériel illégal et devra démontrer qu'il a fait preuve de diligence raisonnable pour empêcher la transmission de ce matériel par l'intermédiaire de son système pour s'exonérer de cette accusation. Quant aux universités, lesquelles sont considérées de fournisseurs d'accès, un bémol s'impose. Les auteurs nous rappellent l'allocution du juge Sopinka, en 1994, dans le cadre d'un symposium sur la liberté d'expression qui exprimait «qu'une université qui bloque l'accès à un groupe de discussion, risque d'être qualifiée d'agent du gouvernement aux fins de la Charte canadienne et de voir ses activités faire l'objet d'un examen en tant que violation de la liberté d'expression garantie par la Charte². Il semble que le juge Sopinka ait proposé la thèse que l'université devrait laisser les lois civiles ou criminelles s'appliquer à la personne qui publie le matériel en cause plutôt que de restreindre la liberté d'expression avant le fait.

Quand au fournisseur d'information, qui fournit lui-même du contenu en le rendant accessible par l'intermédiaire de son babillard électronique, de son groupe de discussion, de son site Web ou d'un service en ligne, il pourra être tenu responsable de l'infraction de publication ou de distribution même s'il ignorait l'existence du matériel obscène et en défense il devra démontrer qu'il a fait preuve de diligence raisonnable. Toutefois, s'il était au courant de la teneur et de la nature du matériel obscène, il pourra être également tenu responsable de l'infraction de vente ou d'exposition à la vue du public. Dans la situation ou un abonné affiche du contenu renfermant du matériel obscène et présumé constituer une publication ou une distribution de matériel obscène au sens du paragraphe 163 (1) ou une exposition à la vue du public au sens du paragraphe 163 (2) dans un groupe de discussion ou sur un babillard électronique, celui-ci devra répondre de l'infraction de publication ou de distribution ou de l'infraction d'exposition à la vue du public. Dans ce cas, il peut s'avérer difficile de faire une défense fondée sur la diligence raisonnable, estiment les auteurs puisque l'acte qui consiste à afficher indique que l'abonné était informé de la nature du matériel.

Si le matériel obscène est transmis par courrier électronique à une ou plusieurs personnes, la responsabilité peut, dépendemment de la situation, incomber à l'abonné, au fournisseur d'accès ou au destinataire. En effet, si le courrier électronique est considéré comme une communication privée, l'abonné sera exonéré de la responsabilité à l'égard des infractions de publication ou de distribution ou de celle relative à l'exposition à la vue du public de matériel obscène. Quant au fournisseur d'accès, il pourrait être tenu responsable de la distribution d'un tel matériel parce qu'il facilite la communication par courrier électronique, nous indique l'Étude sauf si l'abonné a été exonéré en raison du caractère « privé» de la communication. Le destinataire qui retransmet ce matériel à un autre abonné, assumera la même responsabilité que l'expéditeur original du message envoyé par courrier électronique. Au surplus, les auteurs estiment que le fait de laisser le message dans la boîte de réception du courrier électronique, de la télécharger en aval sur le disque ou de l'imprimer sur papier n'entraîne pas la responsabilité criminelle sous l'article 163. Mais, ils précisent que si le matériel obscène représente des enfants, le destinataire peut être tenu responsable de l'infraction de possession de pornographie juvénile prévue au paragraphe 163.1 (4).

1 R. v. Pecciarich, (1995) 22 O.R. (3d) 748 (Cour prov. Ont.), R. v. Hurtubise, non publié, 28 juin 1996, Cour prov. C.-B., dont l'appel devait être entendu en décembre 1996 et une troisième cause en instance au moment de l'étude : R. v. Clark, Cour prov. C.B.

2 Les auteurs indiquent que le conflit de principe entre la liberté d'expression et la censure sous prétexte de contrôle légitime du matériel indécent et obscène a récemment été analysé par plusieurs tribunaux américains lorsque la constitutionnalité de la Communications Decency Act of 1996 des États-Unis a été contestée: ACLU v. Reno, 1996 U.S. Dist. Lexis 7919 (E.D. Pa. 1996; Shea v. Reno, 1996 U.S. Dist. Lexis 10720 (S.D.N.Y., 29 juillet 1996).

 

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