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Doit-on tenir compte de la déontologie pour évaluer la responsabilité professionnelle?

Éthique et responsabilité

Christian N. Dumais, avocat

Les membres des ordres professionnels doivent respecter deux séries de standards: des standards de responsabilité vis-à-vis de leurs clients ou même des tiers et des standards de déontologie vis-à-vis du syndic et leurs confrères. Quel lien peut-on faire entre les deux? Dans le cadre de sa série Le Droit et vous... un guide pratique, l'Université McGill conviait les professionnels de tout milieu à une douzaine de conférences sur la déontologie et la responsabilité professionnelle.

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La parole à un éthicien

Des avocats qui parlent éthique ou responsabilité professionnelle entre eux ne sont pas suffisamment critiques ou désintéressés. On a fait appel à l'éthicien Guy Bourgeault, professeur à l'Université de Montréal, pour avoir un regard neuf de l'impact du développement technologique sur l'éthique et la responsabilité professionnelle.

Il saute aux yeux que le développement scientifique et technologique a bouleversé les pratiques professionnelles, les faisant passer d'art à science. Cette évolution des pratiques est également due au souci du respect de l'autonomie, aux rationalisations économiques, à l'institutionnalisation des professions et à l'interdépendance des diverses professions. Le professeur donne en exemples d'institutionnalisation le passage du patient d'un médecin au titre de bénéficiaire d'un CLSC, d'une clinique, et de rationalisation, le fait que l'on requiert de nouveaux outils de travail non pas pour mieux servir la clientèle ou mieux se soigner, mais pour l'économie, la notoriété.

On peut discuter des bienfaits, autant que des méfaits de la technologie: est-ce la révolution de l'intelligence ou la déshumanisation des utilisateurs? Le développement technologique est-il porteur d'espoir ou synonyme de risque? Certes, on en accomplit deux fois plus, mais c'est à coup de marginalisations, d'exclusions.

On note aussi des mutations dans la relation professionnel-client: le respect de l'autonomie exige une plus grande reddition de comptes, d'où l'exigence d'un consentement libre et éclairé aux soins de santé. Il en résulte davantage un partenariat qu'un contrat, la relation est maintenant bilatérale et conviviale. Monsieur Bourgeault souhaite «que chacun soit constamment à la recherche de ses erreurs pour les démasquer, plus qu'à la défense de ses théories ou de ses opinions promues au rang de certitudes et de vérités». C'est d'ailleurs ainsi qu'on a constaté les plus grands progrès dans toutes les sphères professionnelles. Il compte aussi sur les méthodes éprouvées d'amélioration: information du public, information des décideurs sur les besoins et désirs du public, intervention du public et participation à la prise de décision. Il mise enfin sur la constante mise à jour des connaissances et, de manière plus étonnante, sur un apprentissage constant au travail, aux loisirs, dans les médias, dans la profession: il affirme qu'il n'est plus possible de faire comme s'il y avait un temps pour apprendre et d'autres pour vivre et travailler.

Quels sont les standards pour établir la responsabilité professionnelle? Doit-on tenir compte de la déontologie pour évaluer cette responsabilité? Quelle est l'étendue du secret professionnel? Est-on obnubilé par les apparences des conflits d'intérêts? Voilà une série de questions qui nous ramène à une autre: d'où nous vient l'éthique comme théorie de réconciliation des obligations? Un professeur de Harvard a prétendu, il y a une vingtaine d'années, que les avocats n'ont pas de morale1. Cette affirmation provient d'une vision unidimensionnelle des devoirs d'avocat propagée par un lord anglais en 1820: il n'aurait de devoir qu'envers son client et c'est son intérêt qui devrait primer, pas la vérité. Jacques Jeansonne, sans être aussi tranchant que les auteurs qu'il cite, n'en pense pas moins que les règles de pratique au Québec sont parfois plus souples qu'ailleurs: il cite le droit de l'avocat de ne produire au procès que les documents qu'il veut et de laisser de côté ceux qui lui sont défavorables en toute impunité. Il accorde cependant la préséance à l'intérêt supérieur de la justice et aux obligations d'intégrité prévues au Code de déontologie et au serment d'allégeance, qui fait appel à l'honnêteté, la fidélité et la justice, à l'honneur et à la dignité de la profession. Il conseille donc, comme le suggère un autre3: «si vous vous demandez si vous allez trop loin, c'est probablement parce que vous en êtes trop près.»

Les fautes éthique et civile

On serait tenté d'établir des comparaisons entre la faute professionnelle et la faute déontologique. Pour ce faire, Me Julie Chenette, dans une impressionnante liste d'autorités, a tâté de médecine, de génie, de comptabilité, d'optométrie et bien évidemment, de droit pour caractériser la faute disciplinaire, avant et après 1974, date où sont survenus des changements majeurs dans le système professionnel au Québec. Elle a forcément parlé du fardeau de preuve en matière disciplinaire qu'on croit à tort être comme étant celui de la balance des probabilités. En matière civile, l'avocate a distingué l'obligation de moyens de l'obligation de résultats, la violation des normes de conduite par des pratiques généralisées qui ne sont parfois pas admises comme dans Roberge c. Bolduc de la Cour suprême4

Elle signale, comme on entend souvent dire, que le criminel ne tient pas le civil en état; on n'en allègue pas moins souvent dans une procédure civile la décision disciplinaire. Un participant a constaté que depuis 1990, la Cour d'appel fait glisser la déontologie dans le droit civil5:6, et il a aussi prédit la reconnaissance de la responsabilité des courtiers en valeurs mobilières dans la dégringolade du titre de Bre-X où tout le monde essaie de s'en sauver en disant qu'il n'aurait pas fait mieux. Il faut donc convaincre le public de l'opportunité des fonds en démarquant les fonctions de protection du public des ordres et de protection des membres des fonds. En collaboration avec l'inspecteur général des institutions financières, l'Office cherche actuellement à diminuer les liens entre les fonds et les ordres et tentera de résoudre également les problèmes de perception dans le public.7. La Chambre des Lords avait nié l'existence de cette obligation quelque temps après8 et d'autres décisions canadiennes avaient emboîté le pas.

Au Québec, le test de prévisibilité n'est pas pertinent: la responsabilité dans le Code civil exige une preuve en trois temps: faute, dommage et lien de causalité9. Le Code civil exige aussi du professionnel qu'il honore les engagements qu'il contracte et le devoir général de ne pas causer de préjudice à autrui10. Me Lefebvre souhaite une uniformité dans les règles de droit civil et de Common Law sur la responsabilité des comptables agréés soumis après tout aux mêmes «principes comptables généralement reconnus». Elle suggère aux professionnels prudents de refuser certains mandats, sinon de préciser dans les avis susceptibles de se retrouver entre les mains de tiers la nature du mandat, les faits sous-jacents, l'utilisation prévue et un avertissement à l'effet qu'une opinion puisse être inadéquate pour d'autre fins que celles prévues.

L'assurance

Et si la responsabilité professionnelle est un mal nécessaire, l'assurance responsabilité professionnelle l'est aussi. De fait, l'Office des professions en fait une condition d'exercice pour les membres de la quarantaine d'ordres professionnels au
Québec. Me Réjean Lizotte a passé en revue les préoccupations des professionnels fréquemment soulevées à l'avocat occupant pour leur défense.

Il a constaté que malgré la relation intuitu personae entre un professionnel et son client, les recours sont signifiés à sa société, à plus forte raison depuis la refonte du droit civil.

Il a pris le temps d'expliquer une grande différence entre les assurances standards et les assurances pour professionnels: les premières s'appliquent en fonction de la date de l'événement, alors que les secondes s'appliquent en fonction de la date de la réclamation. On prend donc en considération le moment où la réclamation est faite par la victime ou celui de la connaissance par l'assuré des faits pouvant en constituer le fondement, sans égard au moment où la faute a pu être commise.

Le corollaire de cette formule, communément appelée «des réclamations présentées»: l'assuré doit informer l'assureur de tout fait ou circonstance pouvant entraîner à tort ou à raison une réclamation contre lui. Cette exigence d'avis ne repose ni sur l'appréciation que le professionnel se fait de sa responsabilité, ni sur les probabilités qu'une poursuite soit intentée contre lui.

Me Lizotte n'a pas manqué d'expliquer non plus l'obligation qu'a l'assureur de défendre l'assuré, obligation qui naît des allégations d'une poursuite; c'est l'obligation d'indemniser la victime qui dépend du jugement. Il s'en est alors remis aux incontournables décisions de Nichols c. American Home de la Cour suprême11et Boréal Assurances Inc. c. Réno Dépôt Inc.12

L'avocat en défense

Son confrère, Jean-Pierre Casavant a été confronté à une question plus embêtante: est-ce que l'avocat retenu pour la défense est l'avocat de l'assureur, de l'assuré ou des deux? Ce conflit d'intérêts s'est exacerbé quand, en 1984, la Cour d'appel13 a laissé entendre que l'avocat est celui de l'assuré et que ses propos ne peuvent être révélés à l'assureur sous peine de violation du secret professionnel. L'assureur se retrouve donc avec un compte d'avocat à acquitter sans avoir droit à un rapport d'enquête complet, puisqu'il faut en extraire les déclarations confidentielles. Cette jurisprudence a été contredite par la suite14 et, tout récemment, la Cour d'appel15 a vu là une espèce de double mandat.

Me Casavant croit que cette divergence d'intérêt est structurelle et il ne s'en fait pas outre mesure avec ce double mandat qui est le lot des courtiers d'assurance aux prises avec un assureur et un assuré, et les courtiers immobiliers aux prises avec un vendeur et un acheteur. Il croit que l'avocat qui comparaît est celui de l'assureur parce que c'est l'assureur qui a l'obligation de défendre et qu'il y a alors un mandant, l'assuré, un mandataire, l'assureur, et un sous-mandataire, l'avocat, tel que prévu à l'article 2142 du Code civil du Québec. Il a suggéré des pistes de solution comme l'intervention conservatoire de l'assureur, déjà reconnue au moins deux fois devant les tribunaux16

Le secret professionnel

Le professeur Yves-Marie Morissette a fait une série d'affirmations sur le secret professionnel en droit québécois. Il a relevé dans les banques de données de SOQUIJ 182 décisions portant en totalité ou en partie sur des difficultés juridiques soulevées par le secret professionnel dont la moitié date d'après 1990.

Il définit le secret professionnel dans son sens large comme étant le fait de taire les renseignements de nature confidentielle et les confidences reçues dans l'exercice d'une profession. Dans un sens restreint, le secret professionnel se définit plutôt comme un droit fondamental dont bénéficie toute personne qui se confie à un ministre du culte ou qui a recours au service ou d'un professionnel régi par le Code des professions. Il dissèque donc le secret professionnel en deux: 1) une obligation générale de discrétion dans l'utilisation des renseignements acquis dans l'exercice de sa profession; et 2) le droit et aussi, le plus souvent, l'obligation de refuser de divulguer des renseignements du même ordre lorsque les tiers veulent en contraindre la divulgation en justice.

Le droit et la médecine sont évidemment les deux secteurs où on a assisté au plus grand nombre de litiges portant sur le secret professionnel.

Mais, selon lui, la profession de journaliste est celle qui valorise au plus point le respect des confidences: pour concilier secret professionnel du journaliste et liberté de presse, les tribunaux refusent de laisser le secret professionnel du journaliste faire obstacle à la recherche judiciaire de la vérité, mais ils ne forceront un journaliste à dévoiler que ce qui est essentiel et uniquement lorsque cela s'avère nécessaire.

Monsieur Morissette s'est surtout attardé à un arrêt récent de la Cour suprême qui a lancé une nouvelle approche du secret professionnel17: en l'espèce, il s'agissait de livrer les dossiers médicaux sollicités à une compagnie d'assurance qui cherchait à déterminer la cause d'un décès qu'elle soupçonnait être un suicide. La Cour suprême, au contraire de la Cour d'appel du Québec, a conclu que même en l'absence d'une renonciation au secret, les tribunaux pouvaient intervenir dans certains cas au motif qu'une initiative judiciaire équivaut à une renonciation implicite au secret professionnel.

Le public et les membres

Le système professionnel au Québec, c'est 23 lois, 550 règlements, 43 ordres, 265 000 membres. Le président de l'Office des professions, Robert Diamant, a fait part de ses réflexions sur le double rôle des ordres professionnels dans le maintien de la discipline et la gestion des fonds d'assurance.D'entrée de jeu, il croit que le public attend énormément de «ceux qui savent» et qu'il faille prendre du recul par rapport au droit pour discuter de responsabilité professionnelle. Il rappelle que les ordres sont obligés d'adopter des règlements d'assurance, mais qu'ils peuvent déterminer les classes de membres visés. Il croit que ces assurances sécurisent aussi les professionnels qui adoptent une attitude plus ouverte et dynamique quand ils exercent le métier.Les fonds d'assurance, que l'on retrouve au Barreau, à la Chambre des notaires et à l'Ordre des dentistes, ont été une solution rapide à la crise de l'assurance responsabilité dans les années 1980 pour contrôler l'augmentation des primes et assurer la disponibilité d'assurance, mais il reconnaît que c'était il y a dix ans et qu'il y a peut-être lieu de revoir la formule. Les fonds et les ordres ont des patrimoines distincts: l'actif du fonds est affecté exclusivement aux activités d'assurance.Dans le public, on a de la difficulté à concilier la protection des consommateurs par l'Ordre et la protection des professionnels par le Fonds de l'Ordre. En effet, on peut imaginer le fonds d'assurance contester une réclamation et engager une bataille juridique jusqu'en Cour suprême dans le but d'éviter un précédent judiciaire. Il y a là des excès, mais aussi un droit fondamental du professionnel à une défense pleine et entière; les compagnies d'assurance feraient la même chose que les fonds en dépêchant leurs avocats pour contester une action mal fondée.Il faut donc convaincre le public de l'opportunité des fonds en démarquant les fonctions de protection du public des ordres et de protection des membres des fonds. En collaboration avec l'inspecteur général des institutions financières, l'Office cherche actuellement à diminuer les liens entre les fonds et les ordres et tentera de résoudre également les problèmes de perception dans le public.

G.C. Hazard, Jr., Ethics in the Pratice of Law, Yale University Press, 1978, p. 14

M.H. Freedman, Lawyers' Ethics in an Adversary System, The Bobbs-Merrill Company Inc., 1975

G. MacKenzie, Lawyers and Ethics, Carswell, 1994, p. 4 (traduction)

(1991( 1 R.C.S. 374

Caisse populaire Charlesbourg c. Michaud, (1990( R.R.A. 531 (C.A.)

Roberge c. Bolduc, voir ci-haut.
Neuzen c. Korn et la Société canadienne de la Croix-Rouge, (1995( 3
R.C.S. 674 Villemure c. l'Hôpital Notre-Dame, (1973( R.C.S. 716

Haig c. Bamford, (1977( R.C.S. 466

Caparo Industries PLC c. Dickman, (1990( 2 A.C. 605

Garnet Retallack and Sons Ltd. c. Maheux, (1990( R.R.A. 303 (C.A.)
Caisse populaire de Charlesbourg c. Michaud, (1990( R.R.A. 531 (C.A.)
Crédit Bail Banque Royale Inc. c. Services Professionnels Warnock Hersey Ltée, (1995(, R.R.A. 893 (C.S.)

10 Articles 1457 et 1458

11 (1990( 1.R.C.S. 801

12 (1996( R.J.Q. 46

13 Wolofsky c. Citadel General Assurance, (1984( C.A. 377

14 Ville de St-Constant c. Scottish & York, J.E. 9101739; Marois c. Lapointe, Rosenstein, C.S.M. 500-05-004264-857

15 Zurich du Canada c. Renaud Jacob, (1996( R.J.Q. 2160

16 F.D.L. Cie Ltée c. Les Aliments Maghreb inc et al, C.S. 500-05-018737-914; Roméo Gélinas Inc. c. Gaucher, C.S. 405-05-000181-909

17 Frenette c. La Métropolitaine, (1992( 1 R.C.S. 647