Médiation préalable en matière familiale

L'impact sur la pratique du droit soulève bien des questions

Lucie Desjardins, avocate

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Depuis le 1er septembre, la Loi instituant au Code de procédure civile la médiation préalable en matière familiale et modifiant d'autres dispositions de ce code est en vigueur. Bien que les objectifs de cette loi soient louables, favorisant le recours à la médiation dans les procédures familiales et simplifiant la procédure du jugement sur entente, cette nouvelle loi va modifier la pratique des avocats en droit familial et certains craignent même la diminution de leur clientèle et prévoient l'alourdissement du système judiciaire. En fait, l'impact de cette loi sur la pratique du droit soulève de multiples questions et, à ce titre, M^e Sylvie Matteau, dans le cadre d'un cours offert par le service de la formation permanente du Barreau, a apporté des précisions quant à la portée de cette législation sur la pratique en droit familial.

D'abord, cette nouvelle législation contient quatre aspects importants, soit l'imposition d'une séance d'information sur la médiation préalable à l'audition, la gratuité d'un service de médiation selon certaines règles, la référence en médiation par ordonnance du tribunal et le traitement par le greffier spécial de la procédure pour jugement sur projet d'accord introduite par voie de requête sans la tenue d'une audition.

Ceux qui ne s'entendent pas...

La séance d'information sur la médiation préalable à l'audition d'une demande devant le Tribunal est obligatoire pour les deux conjoints dans les situations où il existe un différend entre les parties au sujet d'un des points suivants: la garde d'enfants, les aliments dus à une partie ou aux enfants, ou au patrimoine familial et aux autres droits patrimoniaux résultant du mariage ainsi que pour tout dossier ou l'intérêt des parties (époux et conjoints de fait) et celui de leurs enfants sont en jeu, sous réserve d'une ordonnance de sauvegarde ou de motif sérieux (814.3 C.c.Q.). Ainsi, les parties peuvent instituer, signifier et produire les procédures judiciaires avant même de se conformer à cette obligation puisque cette séance d'information peut avoir lieu en tout temps avant l'audition de la demande, précise M^e Matteau. Toutefois, les requêtes pour sauvegarde des droits des parties (intérimaire) pourront être entendues en tout temps avant la séance d'information (814.9 C.c.Q.). En outre, une dispense pour motif sérieux peut être accordée à l'une des parties qui estime qu'il existe des motifs sérieux pour ne pas participer à la séance d'information préalable, tels une incapacité physique ou psychique, une importante distance entre les résidences des conjoints, de la violence conjugale, un déséquilibre des forces entre les parties, etc. Le Tribunal sera informé de cet état de fait à l'occasion du dépôt d'un rapport rédigé de la main du médiateur (déclaration de motif sérieux) sans toutefois que le motif soit divulgué.

Ceux qui s'entendent...

Quant aux parties qui présentent une entente déjà négociée par eux-mêmes ou par leurs procureurs, ils n'ont pas à se soumettre à cette séance d'information. Or, pour tous ceux concernés par ces mesures, cette séance d'information vise à informer les parties relativement à la médiation. Selon leurs besoins, ils pourront choisir entre trois formes différentes de séance d'information. En effet, il leur sera possible de participer à une séance en couple et avec un médiateur choisi par eux-mêmes ou plutôt préférer une séance de groupe¹ en compagnie du conjoint ou alors participer à une séance de groupe hors de la présence du conjoint. Peu importe sa forme, cette séance d'information, laquelle sert à évaluer la possibilité pour les parties d'entreprendre un processus de médiation, doit porter essentiellement sur la nature et les objectifs de la médiation ainsi que sur son déroulement. Le médiateur est tenu de parler que de la médiation, de son processus, de la loi, de la durée des séances et de s'assurer que les gens choisissent librement la médiation. Tout autre problème d'ordre juridique ou d'évaluation de cas n'a pas sa place à cette séance d'information, précise la conférencière. À cet effet, le Comité des organismes accréditeurs en matière familial a préparé un texte à être utilisé lors de cette séance d'information visant à standardiser l'information disséminée correspondant à l'obligation édictée par la loi.

À la suite de cette première rencontre d'information, les parties décideront de la pertinence de continuer dans ce processus de médiation, lequel comprend un maximum de six séances d'une heure quinze minutes chacune incluant la séance d'information préalable et pour une requête en révision, c'est un maximum de trois séances.

La seconde étape à ce processus, lequel se doit d'être volontairement choisi par les parties, est celle de la rencontre avec un médiateur où celui-ci cherchera les besoins des parties et leur permettra de réfléchir à leur situation de façon différente. À titre indicateur, M^e Matteau estime que la troisième rencontre devra faire ressortir les options de chacune des parties. Dans le même sens, la quatrième rencontre sera utile pour fin d'analyse des options proposées par les parties et, si tout va bien, la cinquième séance sera celle où s'exprimeront les solutions. La dernière rencontre pourra être utile pour résumer les ententes.

Tout ce processus, indique la conférencière, vise à amener les gens à se dépositionner pour recadrer la discussion et permettre aux parties de travailler ensemble et de régler les problèmes. Ce processus ne peut excéder un maximum de six séances pour que les parties bénéficient de la gratuité. En effet, il est possible pour les parents qui ont des enfants à charge et que les honoraires du médiateur sont conformes au tarif établi de bénéficier de la gratuité pour ce service de médiation, jusqu'à concurrence du nombre de séance prescrit, assumé par le service de médiation familiale de la Cour supérieure.

Bien que pouvant être plus court, si le processus s'avère plus long, les parties devront être informées des frais à débourser lesquels ne pourront excéder le tarif établi, soit quatre vingt quinze dollars (95 $) par séance. Toutefois, les médiateurs n'ont pas l'obligation de se conformer au tarif établi et devront, dans ce cas, refuser un tel mandat. En présence d'une telle situation, se sont les parties qui choisissent les services d'un médiateur qui ne se conforme pas au tarif qui assureront entièrement les honoraires convenus avec celui-ci, sans déduction possible du tarif établi.

Ces nouvelles règles s'appliquent que pour les demandes introduites après le 1er septembre, mais l'ordonnance de médiation s'applique aux instances en cours et pour celles instituées après le 1er septembre 1997. Le volet de la gratuité ne s'applique pas aux instances en cours mais bien à partir du 1er septembre. Cependant, selon la conférencière, il apparaît que cette règle, tenant compte de l'esprit de la loi et des objectifs visés, se voulait de donner à tous les couples la gratuité à partir du 1er septembre et peu importe que se soit en cours d'instance ou non.

La voie d'évitement...

L'avocat des parties ne peut être présent à la séance d'information et à toute autre rencontre de médiation subséquente. En outre, peu importe que le médiateur soit avocat, notaire ou orienteur, il a l'obligation d'aviser les parties de l'importance d'avoir un conseiller juridique s'il décèle des problèmes d'ordre juridique, d'iniquité. Or, si les parties ont eu recours à un médiateur chez un professionnel autre qu'un avocat, l'analyse des options (patrimoine familial, et autres droits patrimoniaux) entre autres, pourra-t-elle être faite adéquatement pour assurer l'équité entre les parties, s'interrogent plusieurs avocats!

Comme l'indique M^e Linda Bélanger, chargée du Comité accréditeur de médiateurs familiaux, les avocats devront prendre le virage que la profession effectue et, pour ceux que ça intéresse, se tailler une place à l'intérieur de cette autre façon de pratiquer le droit. Consciente que cette nouvelle loi ne plaise à tous les avocats en pratique privée, M^e Bélanger croit qu'il faille ne porter les critiques à la face du public puisque celui-ci risque de se tourner vers un autre professionnel pour recevoir le service d'un médiateur. M^e Matteau précise que l'avocat «ne perd pas son client» qui va en médiation car il conserve son rôle de conseiller de soutien et aidera son client à véhiculer les différentes options à négocier avec l'autre partie.

Outre la crainte de voir une clientèle glisser vers d'autres professionnels, plusieurs avocats estiment, et ils l'ont manifesté haut et fort lors de ce cours, que ce processus de médiation est entaché par l'absence de l'avocat à ce processus. Il en résultera, croient-ils, des ententes injustes qui seront déposées pour être retournées par le juge aux parties, alourdissant ainsi tout le système. M^e Bélanger estime que la médiation tout autant que la profession de médiateur ne conviennent pas à tous, mais les avocats désireux d'en faire la pratique doivent prendre toute la place qui leur revient. En ce sens, à titre d'indice, au 10 septembre 1997, sur un total de 750 médiateurs accrédités l'on comptait 371 qui étaient avocats.¹

1 Cette séance est offerte par le Service de médiation familiale de la Cour supérieure et dispensée au Palais de justice des districts judiciaires des deux médiateurs présentant cette séance. L'inscription est requise pour les séances d'information en groupe seulement et non pour les séances privées.

 

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