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En matière de dommages...

Le sens à donner à cette expression en droit civil québécois

Line Durocher et Christian N. Dumais, avocats


Dans le cadre de son programme «Le droit et vous... un guide pratique», l'Université McGill organisait il y a quelques semaines une conférence de deux jours sur les dommages en droit civil. Douze experts ont fait le tour de la question et permis d'identifier les changements que les lois et les précédents ont apporté ces dernières années.

Me Marc-André Blanchard, un spécialiste du droit de l'information, a cherché à prédire l'avenir au sujet de la réparation des dommages non pécuniaires. Ces préjudices moraux et non économiques avaient été accordés par la Cour suprême dès 1955, mais font maintenant partie, au même titre que les dommages matériels ou corporels, des préjudices énumérés à l'article 1457 C.c.Q., l'équivalent du célèbre article 1053 de l'ancien code. Ainsi, on y fait droit non seulement dans des affaires de diffamation ou de harcèlement sexuel, mais aussi en matière contractuelle.

Pour discuter de ces dommages moraux, c'est-à-dire le préjudice esthétique, la souffrance et la perte de jouissance de la vie, Me Blanchard a résumé l'incontournable trilogie de 1978 de la Cour suprême : on y a établi qu'une somme globale doit être allouée pour tous les chefs de dommages non pécuniaires sans qu'il soit nécessaire de distinguer chacun des chefs et qu'un plafond à l'allocation des dommages non pécuniaires doit être fixé par souci d'uniformité et de prévisibilité de façon à éviter les compensations trop élevées et de faire grimper les primes d'assurance. Ce plafond avait été fixé à 100 000 $, mais en 1981, la Cour suprême en a permis l'indexation. Ces 100 000 $ valent maintenant près de 250 000 $.

La thèse fonctionnelle adoptée dans la trilogie a fait l'objet de critiques au Québec parce qu'elle émane de la common law et non du droit civil québécois. Tout récemment, dans le célèbre procès du syndicat CSN de l'hôpital St-Ferdinand d'Halifax, la Cour Suprême a accordé 1 750 $ à chaque victime à titre de préjudice moral, même si, comme le plaidait la défense, les bénéficiaires n'ont jamais eu conscience de l'arrêt de travail et des préjudices qu'ils vivaient. C'est donc une caractérisation objective du préjudice moral qui sera favorisée et l'approche fonctionnelle telle que définie dans la trilogie servira non pas à déterminer le droit à la compensation pour dommages moraux, mais plutôt à les calculer.

Me Blanchard a cité aussi la jurisprudence plus contemporaine, celle d'Augustus c. Gossett : jusqu'alors, le droit québécois ne reconnaissait pas le solatium doloris comme chef de dommage moral sujet à compensation à la suite d'un décès. Ce préjudice d'affection causé par la mort d'un être cher a été porté par la Cour d'appel de 9 000 $ à 15 000 $, mais la Cour suprême, par décision unanime, soutena que le préjudice moral n'a pas été compensé pleinement et que la jurisprudence québécoise, en excluant le solatium doloris, ne reflétait pas ce principe de restitution intégrale. Dans les circonstances, la Cour en vint à la conclusion qu'une somme de 25 000 $ serait raisonnable, mais elle réserva à la cour d'appel le devoir de fixer ce quantum (sic!).

Les assureurs de responsabilité se mettent à table

Chacun sait que la victime de dommages a le droit de poursuivre le responsable des dommages ou son asssureur de responsabilité, mais ce droit comprend-il celui d'obtenir une copie de la police d'assurance? Me Mindy Paskell-Mede a bien voulu répondre à cette question.

Deux arrêts

Deux arrêts de la Cour d'appel, d'apparence contradictoires, viennent d'être rendus : dans un litige entrepris avant le 1er janvier 1994, alors que l'ancien Code était en vigueur, on a refusé d'ordonner la communication de la police d'assurance; dans l'autre, où les procédures avaient été instituées après, on a contraint l'assureur à exhiber son contrat. L'assureur de responsabilité devait donc déposer la police d'assurance en preuve avec les inconvénients que cela comporte pour lui et son assuré, et les avantages que cela confère au réclamant : il peut ainsi connaître les montants d'assurance disponibles à la personne qu'il poursuit et il peut se montrer plus exigeant dans des négociations de règlement.

Poursuites avant 1994

Les tribunaux avaient rejeté systématiquement des demandes de production des contrats d'assurance en vertu d'une règle élémentaire de preuve : ils n'ont aucune pertinence dans les litiges. D'ailleurs, l'ancien Code civil prévoyait que «la responsabilité civile n'est ni atténuée, ni modifiée par l'effet des contrats d'assurance et (que) le montant des dommages est déterminé sans égard à ces contrats.» On était donc habitué à attendre après que le jugement soit rendu pour interroger le débiteur sur ses actifs en vue d'exécuter le jugement.

Poursuites depuis 1994

Mais pour les instances introduites depuis 1994, les assureurs de responsabilité devront probablement ouvrir leur jeu. Ce renversement dans la jurisprudence s'explique pour deux raisons :

premièrement, le Code civil permet maintenant de poursuivre le responsable, son assureur ou les deux; on ne pouvait poursuivre que l'un ou l'autre auparavant. Or, si la victime a le droit de poursuivre soit l'assuré, soit l'assureur, soit les deux, il faut lui donner les moyens nécessaires pour exercer ces recours et la police d'assurance devient maintenant pertinente;

deuxièmement, quand les conclusions de la poursuite sont non seulement pour des dommages compensatoires, mais aussi pour des dommages exemplaires, le tribunal doit considérer certains critères, notamment «la gravité de la faute du débiteur, sa situation patrimoniale (...) et le fait que la prise en charge du paiement réparateur est, en tout ou en partie, assumée par un tiers.» (lire : une compagnie d'assurance).

La Cour d'appel a bien voulu permettre d'exclure certains renseignements non pertinents, encore faudra-t-il savoir lesquels...

Dans l'arrêt Gossett, la Cour suprême traita également de la perte d'expectative de vie, mais la cour ne changea pas sa position quant au fait que le droit à la vie prend fin avec elle et que les héritiers ne peuvent réclamer des dommages compensatoires pour perte d'expectative de vie. Me Blanchard y voit là une saine politique judiciaire.

On a aussi exposé la récente affaire Béliveau c. St-Jacques où une victime de harcèlement sexuel réclamait, en plus des prestations d'accident du travail, des dommages moraux en se fondant sur la Charte, mais le plus haut tribunal du pays n'a pas autorisé la double compensation. Me Blanchard croit que la cour n'a pas voulu créer deux systèmes de compensation parallèles, l'un fondé sur la responsabilité civile et l'autre sur la Charte. Il soulève cependant le double standard ainsi créé : une femme dont l'emploi ne serait pas régi par la Loi sur les accidents de travail obtiendrait pleine compensation parce qu'elle aurait le choix de porter plainte devant les tribunaux de droit commun.

Me Blanchard n'a pu s'empêcher de parler du droit à l'anonymat quand on est photographié à son insu et de la condamnation récente des Éditions Vice-versa(1) à 2 000 $ d'indemnité en cour d'appel.

Les dommages punitifs

Me James Woods s'est servi de l'affaire BMW aux États-Unis, même s'il la trouve un peu invraisemblable, pour faire le point sur les dommages exemplaires : un jury de l'Alabama a condamné le manufacturier allemand à 4 000 000 $ en dommages exemplaires pour ne pas avoir signalé qu'une voiture vendue avait été repeinte. Cette réticence constituait de la fraude en vertu de la loi de l'Alabama et le quantum aurait été obtenu en multipliant le nombre de cas pareils (1 000) par la diminution de valeur de chaque BMW (4 000 $). Ce verdict a été réduit de moitié par la Cour suprême qui l'a jugé grossièrement exagéré par rapport à l'intention de la loi invoquée qui était de punir les comportements illégaux et d'empêcher qu'ils se répètent.

Les dommages punitifs - que Me Woods ne distingue pas des dommages exemplaires d'un point de vue linguistique - n'ont pas la même ampleur, ni le même historique au Québec. C'est l'Office de révision du Code civil, en 1977, puis l'avant-projet de loi sur la réforme du Code civil de 1987, qui ont pavé la voie à l'article 1621 du nouveau Code sur les critères d'établissement des dommages punitifs prévus dans certaines lois, en particulier la Charte québécoise des droits : le Code civil donne la façon de les apprécier et les lois, les circonstances où l'on doit les accorder. L'article 49 de la Charte, par exemple, y donne ouverture à l'occasion de l'atteinte à un droit protégé ou du manquement à une obligation spécifique, si l'acte est illicite et intentionnel. À la lumière de la jurisprudence récente, Me Woods rappelle que la faute lourde ou l'insouciance ne sont pas suffisantes et que l'atteinte intentionnelle est celle qui a une connotation criminelle et où le responsable a clairement voulu ou aurait dû raisonnablement prévoir les conséquences de son comportement. Il ressort de l'article 1621 que le quantum résultera d'aspects préventifs, dissuasifs ou punitifs de la conduite de l'auteur du délit, de l'importance du préjudice, des avantages qu'en a tirés la personne en faute, de sa capacité de payer et des dommages réels accordés. Il cite en exemple la grève des syndiqués de l'hôpital St-Ferdinand où l'on a poursuivi l'arrêt de travail malgré les amendes et les injonctions, et l'affaire Gossett où le coup de feu en direction du jeune fugitif qui n'avait pas payé sa course en taxi, mais s'était arrêté, n'aurait pas été justifié à ses yeux.

Il a laissé l'auditoire avec quelques réflexions : comment faire pour compenser la violation du droit à la sécurité prévue dans la Charte et évoquée par le juge Fish de la cour d'appel dans Gossett, ou la violation du droit à la libre jouissance de ses biens?

Préjudice personnel

C'est à Me Claude Armand Sheppard qu'on avait fort judicieusement demandé de traiter de la réparation en matière de diffamation. C'est lui qui occupait pour Gerry Snyder contre le journal The Gazette, où on l'avait appelé «le chef de la mafia juive» dans le dernier procès civil par jury, et c'est lui qui occupait en défense pour le gouvernement canadien poursuivi pour 50 000 000 $ par l'ex-premier ministre Mulroney.

Il a qualifié de vraie révolution l'article 762 du Code de procédure qui prévoit l'introduction par requête des recours pour violation du droit à la vie privée, y compris les poursuites en diffamation. Selon lui, cette requête transforme les poursuites en diffamation habituellement longues en des procédures expresses du genre d'une injonction; aussi, elle favorise le requérant puisque, après réception d'un avis de 10 jours (au moins), l'intimé doit annoncer verbalement le jour de la présentation de la requête, ses moyens de contestation, ses moyens préliminaires et les demandes qu'il entend faire valoir(2) : il y voit là une attaque manifestement dirigée contre les médias.

Il a aussi relevé la poussée extraordinaire des montants réclamés comme les 50 millions $ dans l'affaire Mulroney ou ceux accordés comme la condamnation de l'Église de scientologie à dédommager pour 1,6 million $, un procureur de la Couronne en Ontario qu'elle avait faussement accusé d'outrage au tribunal. Il a finalement signalé le nombre de plus en plus grand de poursuites entre avocats pour diffamation résultant des procédures ou des plaidoiries : le nombre croissant des réclamations adressées au Fonds d'assurance responsabilité professionnelle est là pour en témoigner, malgré qu'il y ait peu de compensations versées. Il prévoit aussi une recrudescence des réclamations adressées personnellement aux administrateurs pour la diffamation dans les médias qu'ils contrôlent, vu l'article 317 du Code civil qui permet le soulèvement du voile corporatif, et une recrudescence des recours en diffamation pour des groupes comme les policiers de Chambly contre le gouvernement du Québec.

Les enjeux pour l'assurance

Me G.B. Maughan a fait part de ses observations quant aux enjeux pour l'assurance de la nouvelle acception du mot «dommages» en droit québécois. Il prend exemple des réclamations pour harcèlement sexuel qui soulève une grande question au départ, celle de déterminer laquelle des assurances responsabilité s'applique : l'assurance de responsabilité civile générale de l'entreprise ou celle des administrateurs et dirigeants de l'entreprise? Celle en vigueur au premier contact, celle au moment où le dommage s'est manifesté chez la victime ou celle au moment des dommages «de facto» (injury in fact)?

On doit aussi se demander jusqu'à quel point l'exclusion de la faute intentionnelle dictée par la loi s'applique puisqu'il faut distinguer entre l'auteur et les autres défendeurs poursuivis, comme l'employeur à qui l'on pourrait reprocher quand même sa négligence dans l'embauche, le défaut de supervision ou l'absence d'une politique contre le harcèlement sexuel.

Il a rappelé que l'obligation de défendre de l'assureur de responsabilité est déterminée à partir des allégations de la poursuite et que dans les cas d'allégations mixtes, certaines étant couvertes et d'autres non, l'assureur conserve l'obligation de défendre son assuré poursuivi. Il a fait allusion au conflit d'intérêts des avocats ou des experts en sinistres mandatés par les assureurs pour défendre l'assuré responsable, mais qui en même temps doivent déterminer si l'assuré a droit à la garantie : il a cité la Cour d'appel qui vient de minimiser ces apparences de conflit d'intérêts en reconnaissant la primauté au privilège qu'a l'assureur de conduire la défense(3).

Principes de responsabilité

Me Gérald Tremblay est venu rafraîchir la mémoire des auditeurs sur les principes de la responsabilité civile : les notions de fautes en matières contractuelle et extra-contractuelle, la notion de dommages, leur prévisibilité et les dommages directs et indirects. Il n'a pas négligé le fameux lien de causalité dont a parlé abondamment Jean-Louis Baudoin et qu'il illustre avec l'exemple du médecin en retard à la salle d'accouchement, mais où on a mis clairement en preuve que l'enfant n'aurait pas survécu.

Un règlement différent : le règlement différé

L'avocat de la victime de dommages importants hésite avant d'aller à procès à cause des aléas et sait aussi qu'une action en responsabilité civile comporte en quelque sorte deux procès : un sur la responsabilité et l'autre sur le quantum. Dans ce contexte, les transactions sont donc tout à fait appropriées.

Jean-Pierre Ménard, un avocat de la demande, vante les mérites des règlements à paiements différés, que certains appellent règlements échelonnés, et que d'autres appellent encore structured settlements. Ces règlements ont deux composantes : d'abord la rente, pour compenser pour les soins futurs, les besoins périodiques et la perte de gains futurs, mais aussi une somme forfaitaire pour les besoins immédiats, les frais de mise en place de l'équipement, les dommages non pécuniaires, les dommages aux victimes par ricochet (comme le solatium doloris), les honoraires extra-judiciaires des avocats, les frais de la cause et les paiements ultérieurs pour des besoins nouveaux ou des imprévus.

On achète cette rente habituellement d'une compagnie d'assurance-vie. Ce contrat doit être non cessible, non convertissable et non transférable. Le demandeur y trouve son avantage : la simplicité, la flexibilité, l'exonération d'impôts et aussi la sécurité, qui importe tant aux familles des victimes qui se préoccupent des soins qu'on leur apportera. Le défendeur aussi : économies, règlement à l'intérieur des limites d'assurance de responsabilité et déboursés inférieurs.

Le Code civil du Québec ouvre la porte à ces règlements échelonnés. Le tribunal ne peut les imposer à moins que la victime soit mineure; à ses 18 ans, le mineur pourra convertir cette rente en un paiement immédiat.

Les statistiques ont démontré que dans 90 % des cas d'indemnité forfaitaire, cinq ans après le dédommagement, il ne reste plus rien à la victime. Voilà pourquoi les paiements périodiques sont de plus en plus recommandés.

Il a aussi expliqué ce que les auteurs et les tribunaux entendent par perte purement économique, celle qui va au-delà des dommages purement matériels ou des blessures corporelles et dont la nature varie tout dépendant si on adopte le point de vue du droit anglais, du droit québécois ou du common law.

La quantification des pertes économiques

La quantification des pertes économiques provenant de bris de contrat ou pour des raisons extra-contractuelles a été expliquée en long et en large par un spécialiste de la question, Monsieur Richard M. Wise, un comptable agréé expert en évaluation d'entreprises et l'auteur de Financial Litigation - Quantifying Business Damages And Values.

Quand il s'agit d'un bris de contrat, il donne quatre dates possibles pour évaluer les sommes nécessaires pour remettre le demandeur dans le même état que si le contrat avait été honoré : la date de signature, la date du bris, la date du procès ou une date entre le bris et l'audition. En matière extra-contractuelle, il fait une distinction entre les «préjudices positifs» qui affectent les actifs et les «préjudices conséquentiels» qui privent d'un avantage, d'un profit ou d'un revenu.

Il a fait part des méthodologies pour calculer la perte de profit : l'approche avant/après où des facteurs externes peuvent changer la réalité, l'approche par comparaison utilisée quand l'entreprise lésée n'a pas un historique suffisant de ses résultats, ou l'approche fondée sur des présomptions de performance d'une entreprise sans les effets négatifs de la faute alléguée.

Une fois la perte de revenu établie avec suffisamment de certitude, il faut maintenant déterminer les frais d'exploitation pour en arriver au profit net et on en distingue quatre catégories : les frais qui varient en fonction des revenus, comme les matériaux, les salaires, les fournisseurs, les commissions aux vendeurs, les dépenses à moitié variables, tels les téléphones locaux et les appels interurbains, les frais fixes comme le loyer, les assurances, les salaires du personnel de bureau, puis les frais à moitié fixes comme le loyer pour des espaces supplémentaires.

On doit aussi escompter la perte de profit futur ou le manque à gagner à cause de la valeur temporelle de l'argent (les dollars d'aujourd'hui) et d'autres facteurs de risque, la fluctuation du marché, une espèce d'aléas de la vie pour entreprise.

Un autre expert comptable, Monsieur Bernard Lauzon, a démontré comment quantifier des dommages corporels, que la victime survive ou non à ses blessures. Depuis la trilogie, on tient compte des pertes non pécuniaires, en plus des pertes pécuniaires, la perte de gains futurs, le coût des soins futurs et des préjudices extraordinaires. Il faut donc calculer les revenus annuels de placement pour les compenser.

La perte de capacité de gains est estimée à partir des revenus de la victime en l'absence de l'accident, ses revenus en dépit de l'accident, un taux d'actualisation, la date prévue de la retraite, la date de début de la vie active pour un enfant et un abattement pour les aléas. Elle tient donc compte du fait que la victime occupe ou non un emploi, qu'elle soit à son compte, qu'elle soit au foyer, qu'elle soit aux études ou qu'elle soit mineure.

On a signalé que le taux d'actualisation est maintenant fixé par règlement dans la plupart des provinces canadiennes; au Québec, un projet de règlement découlant de l'article 1614 du Code civil a été publié dans la Gazette officielle du 18 septembre. Il prévoit 2 % pour la diminution de capacité de gains et la progression des revenus et 3,25 % pour les autres pertes résultant de l'inflation.

Clauses pénales abusives

Et puisque certains contrats prévoient d'avance le quantum des dommages compensatoires, il fallait bien une incursion dans le champ des clauses pénales. Pierre-Gabriel Jobin, de l'université hôte de la conférence, a repris l'essentiel de son article récent dans la revue du Barreau canadien(4) sur l'article 1437 du Code civil qui permet la réduction des clauses abusives. Le juge dispose d'une grande discrétion à ce propos, mais il n'a pas le pouvoir d'annuler une clause abusive à moins qu'il s'agisse d'un contrat de consommation ou d'adhésion : il peut donc décider en équité quand il ne retrouve pas une pratique d'affaire généralement reconnue.

Le professeur Jobin s'en remet au Code civil français qui, depuis 1975, attribue aux tribunaux le droit de réduire une pénalité «manifestement excessive». Ainsi, il distingue les pénalités compensatoires et les pénalités comminatoires : les premières visent à liquider les dommages, les secondes visent à dissuader. Il n'y aurait donc pas lieu de diminuer les pénalités compensatoires, mais on pourrait rouvrir les clauses comminatoires quand il y a un écart considérable entre la pénalité prévue et le préjudice réel. Il donne l'exemple du bail : s'il est cassé préalablement, il faudra voir le terme qui reste pour déterminer que la pénalité est excessive; si le défaut du locataire survient au début du bail, le bailleur ne pourrait par exemple reprendre le bien et réclamer le solde des versements mensuels de loyers, sinon il s'enrichirait indûment, au détriment du locataire.

1 J.E. 96-1711

2 Art. 764 C.P.C.

3 Zurich du Canada c. Renaud et Jacob C.A.Q.200-09-000526-951

4 1996 75 R.B.C.3