Congrès de l'Association des avocats et avocates de province

Laissez-nous vous faire la cour...

Lucie Desjardins et François-Daniel Brodeur

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NDLR- L'Association des avocats et avocates de province tenait son congrès annuel en septembre dernier à Laval. Le Journal du Barreau était présent et vous propose, pour un second numéro, un compte-rendu des ateliers présentés lors du congrès.

Cherche à qui profite le crime...

Empêcher un criminel de jouir du profit de ses crimes présente plusieurs avantages, dont celui de nuire plus particulièrement au crime organisé. Il n'est donc pas étonnant qu'en mai dernier, Ottawa ait amendé le Code criminel pour y ajouter une nouvelle partie, la partie XII.2 portant sur la saisie, le blocage et la confiscation des produits de la criminalité. Du même souffle, le législateur a également modifié la Loi réglementant certaines drogues et autres substances dans le même sens. Expliquer ces amendements est le mandat que l'Association des avocats de province a confié à M^e Yves Paradis, substitut du Procureur général.

Le premier élément que souligne M^e Paradis porte sur le champ d'application des nouvelles disposition, limités aux produits que rapportent les infractions de criminalité organisée ou les infractions désignées. Les premières sont énumérées au Code criminel. Il s'agit des crimes sérieux généralement motivés par la recherche du profit, y compris les infractions associées de complot, tentative et incitation. Un acte criminel passible de plus de cinq ans d'emprisonnement est également une infraction de criminalité organisée lorsqu'un gang est impliqué. Les infractions désignées, elles, sont celles de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances. Il s'agit en clair du trafic de drogues, de leur possession en vue de trafic, de leur importation, exportation ou production. Les biens obtenus par la commission des infractions désignées reçoivent le même traitement que celui réservé aux biens résultant d'infractions de criminalité organisée.

La définition de ce qu'est un produit de la criminalité mérite également qu'on s'y arrête, le législateur ayant visé pratiquement toutes les formes que pourraient revêtir les profits illicites: «Bien, bénéfice ou avantage qui est obtenu ou qui provient, au Canada ou à l'extérieur du Canada, directement ou indirectement :

a) soit de la perpétration d'une infraction de criminalité organisée ou d'une infraction désignée;

b) soit d'un acte ou d'une omission qui, au Canada, aurait constitué une infraction de criminalité organisée ou d'une infraction désignée.»

Les infractions

La première infraction qui vient à l'esprit est celle de recel, qui est elle-même une infraction de criminalité organisée lorsqu'il s'agit de biens qui proviennent d'une telle infraction. M^e Paradis rappelle que la défense d'aveuglement volontaire est inadmissible en défense à cette infraction, et qu'il n'est pas nécessaire de relier le bien possédé à un crime particulier. En fait, la preuve de l'origine illicite des biens peut très bien être circonstancielle.

L'infraction de recyclage des produits de la criminalité, le «blanchissage», est la seconde que mentionne M^e Paradis. Elle est contenue au nouvel article 462.31 C.cr. et revêt une portée très large. Il suffit de poser un acte quelconque visant à modifier l'état ou la possession d'un bien provenant au moins partiellement d'une infraction de criminalité organisée, en sachant ou en croyant connaître son origine douteuse, et dans l'intention de le cacher ou de le convertir.

Une autre infraction a aussi été ajoutée au Code criminel, celle de contrevenir à une ordonnance de blocage (art. 462.33(11) C.cr).

Les mesures conservatoires

De façon à empêcher les biens de disparaître avant leur confiscation, le législateur a prévu deux nouvelles procédures conservatoires. La première est le mandat spécial de saisie qui permet de déposséder immédiatement une personne d'un bien dont on soupçonne qu'il est le produit d'une infraction de criminalité organisée.

Pour obtenir un tel mandat, la Couronne doit procéder par requête écrite, en l'accompagnant d'une dénonciation indiquant que les biens pourraient faire l'objet d'une ordonnance de confiscation en raison de leur provenance. La requête peut être entendue ex parte. Le juge qui l'entend peut toutefois exiger qu'on avise les intéressés. Il doit aussi obtenir un engagement de la Couronne relativement aux dommages et aux frais que pourrait causer l'exécution du mandat.

À noter que les agents qui exécutent le mandat peuvent saisir d'autres biens que ceux mentionnés au mandat, s'ils croient que ces biens pourraient également faire l'objet d'une ordonnance de confiscation ou qu'il s'agit de biens en relation directe avec la perpétration d'une infraction.

L'ordonnance de blocage est la seconde procédure mise en place par le législateur. M^e Paradis la présente comme une ordonnance qui empêche son destinataire de se départir des biens visés ou de leurs droits dans ces biens, sauf dans le mesure prévu à l'ordonnance elle-même.

En cette matière également, la Couronne doit procéder par requête écrite. L'ordonnance rendue doit également être écrite et signifiées à ceux qu'elle vise. Le juge peut ordonner soit de ne pas se départir du bien, soit d'en faire la remise à un administrateur qu'il nomme. Cet administrateur est dès lors la seule personne admise à gérer les biens visés.

Bien évidemment, la personne qui fait l'objet d'un mandat spécial ou d'une ordonnance de blocage peut en demander la révision. Elle peut aussi demander à inspecter les biens concernés. Le juge peut ordonner la restitution du bien contre un engagement assorti ou non d'une caution. Les conditions sont toutefois plus restrictives si celui qui demande la révision a été mis en accusation, ou s'il s'agit d'un tiers mis en possession justement pour éviter la confiscation.

Particularité intéressante, la personne dépossédée peut demander à ce que soit prélevée une partie des biens pour satisfaire à ses engagements, notamment en matière de frais juridiques. Le juge accueillera ce genre de requête après avoir constaté l'absence d'autres actifs suffisants et d'un autre propriétaire légitime pour les biens dont on demande à disposer.

La confiscation des biens

Le mandat spécial et l'ordonnance de blocage assureront donc que le bien visé pourra encore être disponible lorsqu'il sera temps de procéder à sa confiscation. Cette confiscation peut être ordonnée après que l'accusé ait été déclaré coupable. Le juge qui prononce la peine doit accorder la confiscation s'il s'agit de biens ayant un lien direct avec l'infraction pour laquelle l'accusé est condamné. Si la preuve établit seulement que les biens visés ont leur origine dans la criminalité, sans rapport direct avec cette infraction, le juge n'est pas tenu d'en ordonner la confiscation. Si la confiscation du bien s'avère inutile ou impossible, le juge peut également condamner l'accusé au paiement d'une amende d'une valeur équivalente. Une ordonnance de confiscation peut également être prononcée si l'accusé décède en cours de procès ou s'il décide très indélicatement de ne pas se présenter au tribunal.

Les tiers, pourvu qu'ils aient les mains propres et puissent établir leurs droits, peuvent intervenir pour se protéger aussi bien avant qu'après la confiscation. Un tiers ne peut pas cependant chercher à protéger une créance ordinaire contre la confiscation du patrimoine de son débiteur. Et, quoi qu'il advienne, les victimes seront les premières remises en possession ou dédommagées. (F.-D. B.)

La représentation des enfants

M^e Sylvie Schirm a présenté, lors du Congrès des avocats de province, son «Guide pratique» en vue de faire la lumière sur les lignes de conduite dans les dossiers en matière familiale lors d'une représentation d'un enfant devant la Cour supérieure. Sans prétendre proposer un code de déontologie, M^e Schirm offre la possibilité de partager des expériences avec d'autres praticiens dans le but d'exercer au mieux le rôle d'officier de la justice.

Dans la réalité, un tel dossier se mène sans véritable guide, précise-t-elle, puisque les règles connues se trouvent parfois mésadaptées à la réa-lité d'un enfant. Toutefois, certaines gouvernes sont à respecter pendant toute la durée du mandat, estime M^e Schirm, mais au préalable, il faut clarifier dès le début la nature exacte du mandat, lequel déterminera la manière d'intervenir du procurer au dossier.

Deux genres de mandat peuvent être donnés au procureur: celui donné à l'enfant «apte» à donner un mandat ou celui donné par suite de l'intervention d'un juge ou du Tribunal pour lequel apparaît qu'une représentation est nécessaire pour la sauvegarde des intérêts de l'enfant.

Critères pour représenter un enfant

Lorsque l'avocat est sollicité par un enfant, il doit s'assurer que l'enfant est apte à solliciter un tel mandat. Certains critères ont été identifiés par le Barreau du Québec, précise M^e Schirm: l'enfant est âgé de douze ans et plus et est capable d'exprimer ses désirs et ses choix. De plus, il a la capacité à recevoir et à comprendre les conseils reliés à la nature et à la portée du problème, aux mesures à prendre ainsi qu'aux risques et conséquences que cela suppose. S'ajoutent à ces exigences, la capacité d'exprimer un choix quant à l'étendue et aux modalités d'exécution et quant à la redéfinition des limites du mandat, le pouvoir du mandat ainsi que le pouvoir de révocation du mandat, s'il y a lieu. Lorsque l'enfant qui sollicite un mandat répond à ces critères, l'avocat qui accepte le mandat doit agir avec lui comme avec tout autre client adulte et suivre ses instructions. Ainsi, il lui sera possible de se retirer du dossier tout comme pour les dossiers où le client est un adulte.

Le critère de l'âge n'est pas rigide et l'évaluation se fait cas par cas. L'âge de douze ans est proposé en tant que bon indice et il peut s'agir d'un client plus jeune mais posséder une maturité surprenante qui le rende apte à mandater un procureur. M^e Schirm précise qu'il incombe à l'avocat d'établir si l'enfant est «apte» et ainsi pouvoir le représenter comme un adulte. Dans le cas contraire, où l'enfant est trop jeune ou inapte à donner un mandat clair, l'avocat ne peut décider de ce qui est dans le meilleur intérêt de l'enfant, souligne M^e Schirm. Il doit alors refuser d'intervenir. S'il accepte, il doit représenter devant la Cour la position de l'enfant avec les mêmes méthodes et les mêmes règles utilisées pour un client adulte. Par exemple, M^e Schirm indique que si l'enfant désire demeurer avec sa mère et que son intérêt, du point de vue de l'avocat, est d'être avec son père, l'avocat à l'enfant ne peut substituer sa propre opinion à celle de l'enfant. Si la tâche devient impossible pour le procureur, celui-ci doit cesser de représenter l'enfant. Mais, souligne-t-elle, «il va sans dire que notre rôle doit être plus étendu en ce qui concerne les conseils à donner à un client-enfant, s'assurant ainsi qu'il comprenne les conséquences de ses choix et l'impact que ses décisions peuvent avoir sur sa relation avec ses parents, ses frères, ses soeurs.»

Représentation de l'enfant

Lorsque l'avocat est nommé procureur à l'enfant par la Cour supérieure, son rôle dépend s'il est en face d'un enfant apte ou inapte. S'il est apte, l'avocat représente l'enfant en respectant ses désirs et n'agit pas à titre de gardien ad litem. S'il est inapte, il doit plutôt faire des recommandations devant la Cour supérieure. Dans ce cas, l'avocat agit à titre de gardien ad litem. L'important, souligne M^e Schirm, c'est de clarifier le mandat avec le tribunal et les parents, à la suite d'une rencontre avec l'enfant.

Peu importe la nature du mandat, la relation avec l'enfant est primordiale, souligne M^e Schirm. Par expérience, elle estime que l'endroit où l'entrevue se déroule est très important et que ce n'est sûrement pas dans un cabinet d'avocats que l'enfant pourra s'épanouir et être suffisamment à l'aise pour s'ouvrir et raconter ses peines découlant du conflit dont il est victime. En outre, elle suggère une visite au domicile de l'enfant qui sera, au surplus, utile pour connaître son environnement.

Cette première rencontre sert à informer l'enfant du rôle de l'avocat et ainsi chasser tout malentendu. De plus, si l'enfant est inapte à donner le mandat, il faut qu'il soit informé de la position de l'avocat comme étant celle représentant son meilleur intérêt et qui peut ne pas correspondre à ses désirs, bien qu'ils seront écoutés et exprimés au Tribunal. Toutefois, le rôle du procureur n'est pas de devenir un ami de l'enfant, ni un psychologue, mais certes, il peut aider à rassurer le client craintif ou nerveux, précise M^e Schirm.

À ce point, la question délicate du secret professionnel peut se poser, qu'il s'agisse d'un mandat provenant d'un enfant apte ou inapte. Selon le Comité sur la représentation des enfants du Barreau du Québec. «Après mûres réflexions, le Comité s'est rallié à la position privilégiant le respect et la confidentialité (...) le comité considère qu'un avocat pour enfants doit pouvoir avoir accès à un organisme de consultation dès qu'il croit que son devoir de confidentialité est susceptible de porter une atteinte grave à l'intérêt de son client.»

Témoignage

Très souvent, lorsqu'il y a nomination d'un procureur à l'enfant ou mandat de représentation, c'est rarement dans des dossiers «faciles» mais plutôt dans des dossiers très litigieux où les enfants sont victimes d'une guerre judiciaire entre parties. Or, ces dossiers peuvent exiger le témoignage de l'enfant, indique M. Schirm. Toutefois, elle plaide haut et fort qu'il peut être néfaste à un enfant d'être forcé à «prendre partie» pour l'un ou l'autre de ses parents par le biais d'un témoignage à la Cour.

En fait, M^e Schirm est convaincu qu'il faille éviter la présence de l'enfant à la Cour: «Qu'est-ce que l'enfant va apporter de plus au niveau de la preuve?», questionne-t-elle en guise de conclusion. (L.D.)

Dire aujourd'hui ce que coûtera demain...

L'actuaire, c'est cet alchimiste qui transmute les statistiques en avenir chiffré. Son métier est en effet d'évaluer les conséquences financières d'un événement futur encore incertain. C'est donc l'expert par excellence pour déterminer un quantum quand tous se perdent en conjectures.

Ceci dit, un actuaire n'est pas un juriste; il travaille à partir des hypothèses factuelles que l'avocat entend soumettre à la décision du tribunal. Il est donc capital que l'avocat connaisse les services que peut rendre l'actuaire et qu'il sache définir avec lui le mandat le plus utile à leur client.

C'est précisément pour exposer la gamme des possibilités offerte par l'actuariat dans l'évaluation des dommages que l'on a invité au congrès de l'Association des avocats de province M. Paul Della Penna, f.i.c.a.

L'Institut canadien des actuaires compte environ 2 000 membres, dont quelques centaines oeuvrent au Québec. La compétence de ces professionnels est reconnue par plusieurs lois, notamment en matière de fiscalité, d'assurance et de régime de retraite.

Pour M. Della Penna, la relation entre l'expert et l'avocat doit être clairement posée. Un expert a le droit de chercher à avantager la partie qu'il sert, mais ce n'est pas lui qui mettra les faits pertinents en preuve. L'avocat au dossier devra donc clairement énoncer à l'actuaire ce qu'il entend démontrer à la Cour pour que tous deux puissent ensuite définir les «attendus» dont il sera tenu compte. L'actuaire peut alors renvoyer l'ascenseur en signalant l'avantage de mettre en preuve un élément oublié par l'avocat ou en discutant de l'utilité d'un autre.

La perte de gains et le dommage corporel

En matière de congédiement ou de blessure corporelle, l'intervention de l'actuaire permet d'évaluer la perte de gains futurs selon plusieurs scénarios. L'actuaire prend bien évidemment en compte le salaire, les avantages et les contributions à une caisse de retraite. Il peut cependant être plus complexe d'évaluer les gains de productivité ou l'âge de la retraite. À noter que ces évaluations sont forcément plus hypothétiques dans le cas du travailleur à temps partiel, et infiniment plus encore dans le cas de l'enfant. En pareils cas, l'avocat devra examiner soigneusement les critères que la jurisprudence suggère et s'entendre ensuite avec l'actuaire relativement aux prémisses à poser.

L'évaluation d'une perte de soutien fait également partie des compétences de l'actuaire. M. Della Penna mentionne, pour mémoire, que le taux de dépendance réelle de deux personnes faisant vie commune est d'environ 70 % plus 4 % par enfant qui s'y ajoute. La jurisprudence n'entérine toutefois pas unanimement cette statistique.

Enfin, la survenance d'une blessure peut avoir pour effet d'obliger la victime à engager certains frais pour des équipements spéciaux, des thérapies ou un environnement adapté. Le coût de ces services et équipements doit être évalué pour toute la durée du handicap, ce qui tombe également dans la sphère de l'actuaire. Sur la question, M. Della Penna recommande toutefois aux avocats de recourir également à l'expertise d'un ergothérapeute, histoire de bien cerner toutes les limitations dont pourra souffrir la victime. (F.-D.B.)

 

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