Depuis l'avènement du Code civil du Québec

Comment faire ses preuves?

Line Durocher et Christian N. Dumais, avocats

---

Les conférences Insight organisaient cet automne une journée consacrée aux règles de preuve. Six avocats de grands cabinets montréalais ont été mis à contribution pour partager leurs connaissances de la jurisprudence, des us et coutumes des avocats lors de l'instruction et des nouvelles règles depuis l'avènement du Code civil du Québec.

M^e Philippe Casgrain, en plus de présider la conférence, avait également pour mandat de traiter de quelques principes directeurs du droit de la preuve et, notamment, de la connaissance d'office et du rôle du juge dans le processus de présentation de la preuve. Cette connaissance d'office est l'exception au principe voulant que le juge doive statuer selon la preuve faite devant lui et non en fonction de ses connaissances personnelles. Cette connaissance d'office lui permet de raccourcir le débat judiciaire et d'en éliminer les parties superflues; elle doit cependant être circonscrite pour ne pas mener à un déni de justice. Cette connaissance d'office est régie par les articles 2806 et 2808 du Code civil du Québec qui sont de droit nouveau et tirent leur origine de la Common Law tant en matières civile que criminelle. Il est utile, afin d'interpréter ces deux articles du nouveau Code, de se référer aux décisions des tribunaux des autres provinces. Les jugements américains seront également consultés à titre supplétif.

Le droit transitoire S'il ne fallait retenir qu'une chose du droit transitoire, c'est la règle : l'application immédiate de la loi nouvelle à la preuve. Il en découle que l'exception est la survie de la loi ancienne. Me Odette Jobin-Laberge constate qu'au cours des mois passés, depuis le 1er janvier 1994, tant les plaideurs que les juges ont appris à vivre avec les dispositions du droit transitoire. Les juristes délaissent les réflexes de l'ancien système des droits acquis (tout ce qui est arrivé avant est régi par le droit ancien) et assimilent ceux de l'effet immédiat de la loi, tant en matières de preuve que de procédure. Les principes directeurs de la Loi d'application sont énoncés aux articles 2 et 3 : la loi nouvelle n'a pas d'effet rétroactif mais a effet immédiat et elle affecte les situations juridiques en cours. Comment déterminer qu'une situation juridique a été entièrement créée, est entièrement éteinte ou est en cours? Il appartient aux plaideurs et ultimement aux tribunaux à se pencher sur ce type de questionnement. Au cours de son exposé, Me Jobin-Laberge nous rappelle la «mécanique» de cette Loi d'application : «Il faut toujours vérifier en premier lieu s'il y a une disposition spécifique applicable à la situation en cause et, en l'absence d'une telle règle, consulter les règles générales des articles 4 à 10, le tout à la lumière des principes fondamentaux des articles 2 et 3. Il ne faut pas oublier non plus qu'une règle spécifique de cette Loi ne déroge pas nécessairement aux principes généraux; elle peut les expliciter et parfois même les confirmer.» Qu'il s'agisse de règles de fond ou de règles d'administration de la preuve de nature purement procédurale, l'article 9 de la Loi d'application prévoit qu'elles sont applicables immédiatement au jour de la présentation de la preuve dans une instance en cours. À titre d'exemple, en matière d'admissibilité de la déclaration antérieure d'un témoin, les tribunaux ont donné effet immédiat d'application à l'article 2870 C.c.q. : «Tout ce que l'on peut constater, c'est que les tribunaux l'on appliqué avec raison puisqu'il s'agit simplement d'un procédé de recevabilité de la preuve, lequel doit recevoir une application immédiate. Aussi, certaines déclarations de témoins maintenant décédés ou encore celles d'un témoin maintenant à l'étranger ont été jugées irrecevables en vertu des règles nouvelles.» Et puisqu'il faut bien arriver à parler des exceptions, il suffit de retenir que seules les preuves préconstituées et les présomptions légales échappent à l'application immédiate de la loi nouvelle (art. 141 et 142, Loi d'application). En matière de présomption légale, c'est la loi en vigueur au jour de la survenance du fait qui s'applique. En guise d'exemple, dans certaines affaires matrimoniales touchant la prestation compensatoire et le partage du patrimoine familial, les tribunaux ont refusé d'appliquer les présomptions d'exploitation servant à prouver lésion (art. 1406 C.c.q.) qui s'appuyaient sur les faits ou actes conclus avant le 1er janvier 1994. La notion de preuve préconstituée est quant à elle plus délicate. Son application est soulevée tant pour le régime accessoire de la preuve de l'écrit, pour déterminer le seuil de la preuve testimoniale, que pour déterminer la possibilité de contredire un contrat à forfait conclu avant le 1er janvier 1994. La notion de preuve préconstituée est plus large que l'écrit lui-même. Tout écrit n'est pas nécessairement une preuve préconstituée. «Il faut d'abord qualifier le document. S'il fait preuve par lui-même, c'est de la preuve préconstituée.» Commentant certaines décisions rendues, la conférencière est d'avis que les tribunaux ont correctement décidé que le seuil d'administration de la preuve testimoniale est maintenue à 1 000 $ lors de tentatives de contredire un écrit rédigé avant le 1er janvier 1994. Il est évident que plus le temps passe, moins les problèmes de droit transitoire seront susceptibles de se poser. Mais, les tribunaux auront encore certainement l'occasion d'en préciser certaines applications.

La connaissance d'office

L'enjeu de la connaissance d'office d'un fait est important puisque lorsqu'elle est reconnue, le plaideur qui l'invoque est totalement dispensé de faire la preuve de ce fait tandis que le procureur adverse ne pourra chercher à la mettre en doute ni empêcher d'en faire la preuve contraire. C'est l'article 2808 C.c.Q. qui expose le test applicable: le fait en question doit être incontestable. «Il est donc important de bien circonscrire la notion d'incontestabilité», met en garde M^e Casgrain, «si l'on ne veut pas que la connaissance d'office prenne des proportions démesurées. En effet, le risque est grand qu'on empêche ainsi la présentation d'une preuve portant sur un élément crucial du procès.»

Quel est le rôle du juge dans le processus de la preuve? Selon M^e Casgrain, le juge est payé pour décider et non pour enquêter. Le juge du procès est cependant doté de certains pouvoirs qui lui permettent d'intervenir de son propre chef dans le processus de présentation de la preuve lorsqu'il l'estime nécessaire dans l'intérêt de la justice. Le Code de procédure civile prévoit que le juge peut lui-même interroger les témoins; il est cependant tenu de respecter les règles de la preuve et on pourra s'objecter si le juge pose une question illégale. En ce sens, M^e Casgrain cite la Cour d'appel dans l'affaire Montmigny c. Bergeron (1978 C.A., 371): «À son devoir de neutralité correspond celui de rechercher la vérité et, en cela, il conserve le choix de poser aux témoins les questions qu'il croit utile en autant qu'il respecte les règles de la preuve.»

Cela dit, il tient tout de même à faire une mise en garde: «Le fait que le juge ait connaissance personnelle d'un fait ne signifie pas qu'il soit notoire et incontestable et qu'il puisse en prendre connaissance d'office. Le juge n'a pas le droit d'utiliser ses connaissances particulières en dehors du cadre strict établi par l'art. 2808 du C.c.Q. La connaissance d'office est un concept relatif au temps et au lieu: le juge doit prendre connaissance d'office des faits qui sont incontestables à l'endroit et au moment où il siège.»

Les juges des tribunaux administratifs sont autorisés à tenir compte de leurs connaissances particulières dans leur domaine d'expertise. Néanmoins, le tribunal administratif doit veiller à respecter les règles de justice naturelle et plus particulièrement la règle audi alteram partem. Le plaideur averti doit donc demander à la Cour si elle accepte la preuve d'office: si la cour l'accepte, il s'agit d'une présomption de faits à l'encontre de laquelle aucune preuve ne pourra être faite.

Quelques arrêts

Quand il s'agit du sens ordinaire des mots, un juge peut faire appel au dictionnaire, mais la Cour suprême a cependant sévèrement critiqué un tribunal administratif pour avoir consulté de son propre chef des dictionnaires de chimie et de médecine afin d'établir si une substance était un dérivé d'une autre substance; la connaissance d'office peut s'étendre à des faits relatifs au comportement humain, qu'il soit individuel ou social: par exemple, le tribunal peut connaître d'office l'existence de l'inflation, mais pas nécessairement le taux précis d'inflation pour un mois donné. Il est dangereux pour un tribunal de prendre connaissance d'office de tendances générales du comportement humain qui est trop variable: la Cour d'appel a déjà établi, par exemple, qu'on n'aurait pas dû se référer à des ouvrages scientifiques pour établir certains traits caractéristiques du comportement de la victime d'abus sexuel.

M^e Casgrain propose donc les règles de conduite suivantes: la partie qui désire que le juge prenne connaissance d'office d'un fait devrait présenter une demande formelle en ce sens. L'adversaire pourrait alors soutenir que le fait en question n'est pas suffisamment notoire et que preuve devrait en être faite. Si la consultation d'un ouvrage est nécessaire pour établir la notoriété d'un fait, une copie de cet ouvrage devrait être fournie à la Cour par l'avocat. L'adversaire devrait avoir l'occasion de présenter des arguments qui tendent à établir que le fait n'est pas incontestable. Afin d'éviter de voir sa décision portée en appel, le juge ne devrait jamais consulter de tels ouvrages sans en avoir au préalable informé les parties. Enfin, si un avocat conteste la notoriété d'un fait, cela constitue un bon indice que ce fait n'est pas incontestable et le juge devrait exiger que le fait litigieux soit prouvé sans en admettre la connaissance d'office.

Objection votre honneur! Qu'est-ce qui fait l'orgueil des avocats et les meilleurs scénarios des films d'Hollywood? Les objections à la preuve. Me Claude Marseille a partagé ses connaissances à ce sujet et a produit un excellent index condensé sur sept pages des objections en droit civil québécois sur les éléments de preuve, les moyens de preuve et les ouï-dire. Il y relate le motif de l'objection, sa source et fait un commentaire : il donne par exemple la pertinence, cite l'article approprié du Code civil, et ajoute que c'est elle qui permet de s'opposer à la preuve d'un fait qui n'est pas allégué dans les procédures. Il commente aussi abondamment dans son index le secret professionnel, les négociations de règlement d'un litige, la dénégation de certains écrits, l'interdiction de scinder sa preuve, la nécessité de produire l'écrit avant le procès, la preuve testimoniale de faits matériels, les objections en interrogatoire ou en contre-interrogatoire, les preuves par aveu et forcément, les déclarations extra-judiciaires. Il déplore que le Code civil, le Code de procédure, les Règles de pratique et la Charte des droits ne donnent pas suffisamment de matière au plaideur qui est en quelque sorte laissé à lui-même quand vient le temps de s'objecter. C'est peut-être pour cette raison que souvent, le tribunal, à tort, intervient d'office pour rejeter une preuve; la Cour d'appel devra intervenir pour la permettre parce que les parties sont seuls maîtres de la preuve. Ce principe souffre des exceptions quand les causes procèdent par défaut - un problème se pose quand il y a plusieurs défendeurs -, ou quand on porte atteinte à l'ordre public - on ne peut par exemple convenir avec le procureur adverse de questions subjectives à son témoin, ni de violer le secret professionnel ou les droits et libertés fondamentaux. Me Marseille n'est pas de l'avis de professeur Ducharme qui voit une contravention à l'ordre public dans l'administration du ouï-dire : il croît plutôt, comme l'auteur Royer, que l'article 2859 du Code empêche le juge d'intervenir de son propre chef si les parties ont convenu d'admettre une déclaration extra-judiciaire. Claude Marseille a passé en revue les conditions de validité des objections : on est forclos de s'objecter si on a ouvert la porte à une preuve illégale, par exemple en contre-interrogeant les témoins à propos d'un acte de plus de 1 500 $; l'objection doit être spécifique, motivée et faite en temps opportun, c'est-à-dire jusqu'à la fin de l'enquête, donc pas nécessairement sur-le-champ, mais tant que le retard ne porte pas préjudice à la partie adverse. Les jugements sur objection sont fort variés : les tribunaux peuvent les prendre sous réserve et permettre la preuve; ils peuvent les rejeter et permettre encore une fois la preuve; ils peuvent les maintenir et écarter la preuve. Me Marseille suggère ainsi à l'avocat dont l'objection est prise sous réserve de faire comme si elle avait été rejetée purement et simplement, donc de considérer la preuve comme admise. Il critique l'attitude de plus en plus répandue parmi nos tribunaux de donner aux avocats la directive d'arguer dans la plaidoirie finale des objections prises sous réserve, à défaut de quoi les avocats seront réputés y renoncer. Il a aussi confessé qu'on apprend parfois à ses dépens qu'on peut gagner la bataille de l'objection et perdre la guerre du procès, et qu'on ne doit jamais confondre l'admissibilité d'une preuve et sa force probante.

Règle de la meilleure preuve et ouï-dire

Procédant à l'analyse de la jurisprudence sous le nouveau code des règles de la meilleure preuve, M^e Gérald R. Tremblay souligne deux décisions: d'abord, l'arrêt récent Drouin c. Vachon (C.Q., J.E.96-264) est intéressant puisqu'il établit qu'un paiement est un acte juridique, mais qu'il faut absolument une preuve écrite pour confirmer l'acte de prêt; la valeur en litige et la preuve testimoniale sont donc interdites et il n'y a pas de commencement de preuve par écrit qui aurait pu permettre la preuve testimoniale.

M^e Tremblay fait remarquer que la majorité des jugements en matière de preuve émanent de la Cour du Québec puisque «les affaires y roulent plus vite». Il réfère d'ailleurs à une autre décision intéressante, celle de Banque Nationale du Canada c. Simard (J.E.96-1172), souventes fois citée pendant la conférence: on a rejeté des photocopies tirées de microfilms de la demande d'adhésion d'un client pour une carte de crédit parce qu'elles sont illisibles. Il n'y avait aucune mention des lieu et date de leur reproduction, contrairement aux exigences de l'article 2842 C.c.Q.: une déclaration de la personne qui assiste à la reproduction du document est nécessaire. M^e Tremblay espère que la reconnaissance de la validité d'une certification générale de la description du processus de reproduction, notamment pour les organismes ou entreprises qui ont à traiter de volume de reproduction important.

M^e Tremblay a rappelé que le législateur a remanié tout cet aspect du droit de la preuve et que, comme dans le passé, l'expression «ouï-dire» ne se retrouve nulle part, mais s'infère très clairement des textes. « Le droit au contre-interrogatoire constitue l'un des fondements importants de l'obligation de principe d'un témoin d'être présent à l'audience pour déposer. Le nouveau Code établit un régi-
me d'exceptions qui semble exhaustif. Pourtant, la rédaction large utilisée par le législateur laisse beaucoup de latitude aux tribunaux pour appliquer ces principes à chaque cas particulier. Ainsi, traitant de l'admissibilité de la déclaration antérieure du témoin en vertu de l'article 2869 C.c.Q., celle-ci peut faire preuve des faits qu'elle relate «si elle présente des garanties suffisamment sérieuses pour s'y fier (2871 C.c.Q.).»

M^e Tremblay envisage ici trois hypothèses. Selon la première, le témoin donne sa version et la partie qui l'a fait entendre veut, pour toutes sortes de raisons, produire une déclaration antérieure de ce témoin. Il s'agit en somme de tester la crédibilité du témoin en sa présence.

Deuxième hypothèse: le témoin termine sa déposition en chef et la partie adverse commence son contre-interrogatoire. Si le témoin admet ses déclarations antérieures, elles pourront être utilisées dans l'appréciation de sa crédibilité et elles pourront faire preuve du contenu.

Troisième hypothèse: le témoin a terminé sa déposition sans que mention ne soit faite de ses déclarations antérieures. La règle de Common Law interdit la mise en preuve d'une déclaration antérieure si le témoin n'a pas été confronté à cette déclaration au cours de son contre-interrogatoire. M^e Tremblay est d'avis que la formulation de l'article 2871 C.c.Q. vient changer l'application de cette règle non écrite. La déclaration antérieure du témoin, si elle présente des garanties suffisamment sérieuses pour pouvoir s'y fier constitue une preuve au même titre que n'importe quelle autre. Il indique cependant que le débat est ouvert puisqu'il peut être inéquitable d'admettre au dossier des versions contradictoires d'un témoin sans lui avoir donner la chance de s'expliquer.

M^e Tremblay suggère enfin une façon pratique de procéder pour «contourner» ce qu'il convient d'appeler
«un petit carcan» de plus posé par l'exigence de l'article 2870 qui nécessite l'obtention de l'autorisation du tribunal pour admettre en preuve la déclaration. Il suggère donc au procureur d'indiquer dans la règle 18 son intention de se prévaloir de l'article 2870 C.c.Q. et de s'adresser sur cette question, sauf s'il obtient l'autorisation du juge qui préside la conférence préparatoire.

La boîte à outils

C'est à M^e Patrick Henry qu'on doit l'expression «la boîte à outils de l'avocat» quand il est question de moyens de preuve. Il a passé en revue les quelques soixante-dix (70) articles du Code civil qui ont soit confirmé la jurisprudence, soit innové ou développé de nouveaux concepts. Des cinq grands procédés de preuve, M^e Henry a d'abord isolé l'écrit en parlant notamment des actes authentiques qui bénéficient de la présomption d'authenticité. À ce sujet, il a rappelé une distinction importante : on conteste par inscription de faux les faits que l'officier a pour mission de constater et par recours ordinaire, ceux qu'il a pour mission d'inscrire seulement. Le notaire sera mis en cause dans les inscriptions de faux afin de lui permettre de venir donner sa version. La contestation de la signature d'un écrit sous seing privé doit être expressément alléguée et appuyée d'un affidavit. Les autres écrits, ceux qui ne sont pas signés comme le relevé de guichet automatique ou les écrits non instrumentaires comme les livres comptables et les états financiers, font preuve contre leurs auteurs.

Le témoignage

L'interdiction du ouï-dire est le principal obstacle à la preuve par témoignage, mais l'orateur s'est fait l'écho de plusieurs professeurs de droit : c'est la preuve du contenu qui ne peut être faite, pas la preuve qu'il y a bel et bien eu conversation.

M^e Henry s'est aussi intéressé à un arrêt de la Cour d'appel qui a établi qu'il n'y a aucun droit de propriété d'un témoin expert (1979 3 All E.R. 177) : une partie pourrait avoir obtenu son opinion et l'autre pourrait quand même l'assigner. L'avocat a relevé que non seulement le nouveau Code civil, mais aussi une foule de lois québécoises regorgent de présomptions : celle des faits dits «présumés» susceptibles d'être réfutés par preuve contraire et celle des faits dits «réputés» qui sont plutôt irréfutables.

Le nouveau Code a aussi enchassé à l'article 2849 la théorie voulant que les présomptions soient graves, précises et concordantes comme la jurisprudence et la doctrine l'avaient maintes fois répété.

M^e Henry a conclu son exposé en parlant de l'aveu et de son indivisibilité, et aussi des preuves sur magnétoscope ou par simulation informatique de plus en plus fréquentes. Il y a deux ans, la Cour supérieure a fixé les règles d'admission d'une preuve de reconstitution par ordinateur pour la première fois, semble-t-il, dans Sanofi Santé Animale Canada Inc. c. Victoriaville (415-05-000090-901) : on a admis cette preuve, mais on n'a pas accordé les frais de cette expertise de 100 000 $.

Recevabilité des preuves

M^e Michel G. Sylvestre avait charge de la recevabilité des preuves en droit civil québécois. Ses théories s'inspirent de deux excellents ouvrages : «La preuve civile» de J.C. Royer et «Alter Ego». Il a aussi maintes fois référé aux nouveaux principes de l'article 2857 C.c.Q. et aux commentaires du ministre de la Justice au sujet de la liberté des moyens de preuve.

Il a insisté sur le changement radical apporté par l'article suivant du Code qui exclut les preuves obtenues dans des conditions telles qu'elles portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux et susceptibles de déconsidérer l'administration de la Justice. Ces droits et libertés ne sont pas clairement définis, mais tout porte à croire, dans l'opinion de M^e Sylvestre, qu'il s'agit de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec et des dispositions initiales du Code sur le respect de la vie privée. M^e Sylvestre évite donc de confondre l'article 2402 de la Charte canadienne des droits et libertés et cet article 2858 du nouveau code, bien qu'ils traitent tous deux de déconsidération du système judiciaire. Ainsi, la jurisprudence résultant de la Charte canadienne ne pourra vraisemblablement pas venir au secours des victimes de preuve d'apparence illégale, comme deux jugements récents semblent l'indiquer : le premier a autorisé l'écoute électronique illégale pour établir qu'un travailleur avait planifié son accident de travail, entre autres parce qu'il s'agissait du droit à des prestations et non d'accusations pénales; le second a autorisé l'enregistrement d'une conversation à l'insu d'un des interlocuteurs dans une affaire civile parce que toutes les parties peuvent y être contraintes de témoigner. Il a donc mis l'accent sur les précédents en vertu du droit provincial depuis le 1^er janvier 1994 et en tire comme conclusion que la violation des droits fondamentaux est davantage un obstacle à certaines preuves que la déconsidération de l'administration de la justice.

M^e Sylvestre a dû s'attarder sur la prohibition de la preuve testimoniale pour les litiges d'une valeur de plus de 1 500 $, car il regrette qu'on n'en ait pas profité pour définir ce qu'on entend par «valeur du litige» : comment en effet prouver un solde de 1 000 $ sur un contrat de 2 000 000 $?

On devra forcément prévoir un nombre accru de preuves par témoins dans les litiges survenant dans le cours des activités d'une entreprise puisque cette notion d'entreprise s'étend désormais aux sociétés de professionnels, aux organismes sans but lucratif, aux artisans, aux coopératives, etc. La preuve testimoniale ne pourra cependant pas être faite au bénéfice de ces entreprises; elle pourra seulement être faite contre elles.

M^e Sylvestre a évidemment parlé de l'interdiction de contredire un écrit valablement fait, mais il a aussi parlé de la possibilité de le compléter quand il est manifestement incomplet. Il a aussi relevé les nombreuses décisions des tribunaux depuis le début de 1994 sur les commencements de preuve résultant de témoignages, d'aveux, d'écrits.

 

 

Retour au haut de la page

© Barreau du Québec 1996-2012