La bible du plaideur

Quatre-vingts trucs pour mieux plaider

Christian N. Dumais, avocat

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Mme la juge Louise Mailhot

Les séminaires en techniques de plaidoirie se multiplient, mais ils sont toujours aussi courus. On cherche à y apprendre les meilleures méthodes de représentation et souvent quelques trucs pour mieux faire valoir le point de vue de son client. Un aréopage de juges et d'avocats expérimentés avaient été invités par Insight à livrer une série de conseils pratiques que l'on peut appliquer sur le champ en vue d'améliorer ses interrogatoires et ses contre-interrogatoires, ses preuves par expert, sa maîtrise de la plaidoirie, sa préparation pour la Cour d'appel, ses relations éthiques avec ses confrères et, par le fait même, faire le point sur les erreurs fatales devant les tribunaux. Voici en vrac une liste non exhaustive tirée de l'enseignement de la juge Louise Mailhot de la Cour d'appel, de la juge Nicole Duval Hesler et du juge Louis Crête de la Cour supérieure et de Mes Jean-Jacques Gagnon, Marie St-Pierre, Marc-André Fabien, Alain Létourneau, Pierre Fournier et Pierre Bourque.

L'argumentation... en alexandrins Me Marie St-Pierre a exercé ses talents de poète pour résumer quelques notions essentielles de plaidoirie. Construire les questions Pas de question posée À moins que d'avancer Sachez où aller Au marbre, marquez Questions courtes, précises et ouvertes Vous n'êtes pas la vedette Le témoin est en valeur Ne lui volez pas cette heure. Pas de place Pour le «sur-place» Ni démonstration héroïque De ski acrobatique Patineurs de vitesse Tenez-vous bien en laisse Tout en allant droit au but S'assurer qu'on a vu et entendu Qui, quel, quand? Pourquoi, où et comment? Petits mots magiques Composer le lexique Choisir les mots, c'est important! Voulez-vous convaincre le banc? Un interrogatoire bien mené et structuré Vos points, vous marquerez.

L'éthique devant le tribunal

• Le juge n'est pas obligé d'écouter les procureurs jusqu'à la fin.
• Le juge peut interrompre les procureurs, mais poliment.
• Un juge qui n'est pas convaincu peut quand même avoir compris.
• Le juge peut parfois dire plus facilement à une partie qu'il ne la croit pas que son avocat peut le faire.
• Le juge peut expliquer à la partie qui se représente seule les règles du jeu et le procureur de l'autre partie doit faire preuve de patience.
• Ce qui fait un bon juge, ce sont de bons avocats.

L'éthique entre confrères

• La conduite de l'avocat doit être empreinte d'objectivité, de modération et de dignité.
• L'avocat doit éviter tout procédé purement dilatoire.
• L'avocat doit éviter de poser ou de multiplier sans raison suffisante des actes.
• Il est dérogatoire de faire une déclaration en droit ou, en fait, la sachant être fausse, comme cacher une jurisprudence défavorable.
• Il faut restorer un degré de civisme à la profession.
• Les réalités modernes veulent que les avocats soient compétitifs et leurs clients exigent souvent qu'ils agissent avec leurs confrères comme avec des adversaires.
• L'avocat, et non le client, a discrétion pour déterminer quels accomodements peuvent être accordés à l'avocat de la partie adverse sur tous les sujets qui ne touchent pas directement le mérite de la cause ou qui ne causent pas préjudice aux droits du client, comme les remises, les ajournements ou l'admission des faits.
• Un avocat doit respecter toutes les promesses et tous les engagements pris avec les procureurs adverses, qu'ils soient par écrit ou verbaux.
• Un avocat doit éviter les commentaires personnels dépréciateurs ou acrimonieux à l'endroit du procureur adverse.
• Il est contre l'éthique de porter une plainte à moins que le geste posé ne soit directement relié à l'issue de la cause; la plainte peut être portée ultérieurement compte tenu de l'obligation prévue au Code de déontologie.
• La menace de poursuite contre l'avocat qui signifie une injonction ou une saisie n'est que chantage.

Communication et production de pièces

• Il ne faut pas confondre l'intérêt de la justice et l'intérêt du justiciable.
• Il n'est pas nécessaire de produire des pièces à la cour: il suffit de les dénoncer à l'autre partie.
• Un subpœna duces tecum ne doit pas être une expédition de pêche: il doit être précis et se rapporter au litige.
• On ne peut contraindre une personne qui a connaissance de l'existence d'un document ou d'un rapport à le produire si elle ne l'a pas rédigé.
• On ne peut contraindre à la production d'une pièce quelqu'un qui n'a pas le contrôle immédiat de cette pièce ou qui ne peut se la procurer raisonnablement.
• Pour éviter des difficultés de preuve, obtenir l'accord du juge ou du confrère pour des photocopies, des plans ou des maquettes s'ils doivent être utilisés par plusieurs personnes.
• Organiser ses pièces dans des recueils à onglets pour ne pas indisposer le tribunal.

L'avocat face aux médias Les avocats n'ont pas la parole seulement devant les tribunaux: ils font parfois face aux médias. Monique Deviard, associée principale chez Bazin, Larouche, Sormany, Vigneault, un cabinet spécialisé en communication et affaires publiques, a donné plusieurs conseils judicieux à ce sujet. Mme Deviard a d'abord réaffirmé, comme plusieurs autres avant elle, que la communication est un art et une science qui s'apprennent: cela est aussi vrai dans des entrevues avec des clients qu'avec les médias ou lors de l'instruction d'un litige. Elle enseigne que la communication orale doit s'apparier à la communication non verbale et que les meilleures improvisations sont celles qui sont les mieux préparées. Elle met en garde les avocats: les médias sont soumis à des contraintes d'espace et de temps et à une vive concurrence; les journalistes aussi: leur date de tombée est plus rapprochée et l'espace dans les médias est moins grand. Elle les informe aussi de leurs droits: une personne interviewée a le droit à l'enregistrement pour pouvoir se corriger; elle a le droit de ne pas passer en direct et de poser des questions; elle a aussi le droit de délimiter le temps d'entrevue, d'en contrôler la forme et le fond et d'invoquer le secret professionnel. En somme, les journalistes sont les chercheurs et les diffuseurs d'information avec qui il est important d'établir une relation claire d'égal à égal. Selon elle, il ne faut pas chercher à se confier: les journalistes sont toujours à la recherche de la moindre information et le off the record n'existe pas. Il faut bien faire la distinction entre le sujet d'une communication et son objectif; cet objectif, c'est d'abord d'informer, de convaincre, de dissuader, de rassurer, puis d'informer ou convaincre d'un sujet en particulier. Cet objectif doit tenir compte des intérêts en jeu, du médium, du public visé, de ses attentes, des acteurs, etc. Selon les experts, la communication audio-visuelle provoque une réaction émotive et principalement sensuelle sur la vue et l'ouïe. D'ailleurs, l'impact des messages audio-visuels dépend du contenu à 7 %, du verbal à 38 % et du non-verbal à 55 %. À la radio, un seul sens est sollicité, l'ouïe, et les seuls facteurs de distraction sont la façon de parler de l'émetteur, les bruits parasites et une activité préoccupante. En entrevue, on doit soigner sa présentation physique, entre autres en souriant, tout autant que sa voix, en articulant correctement, en adoptant un ton posé, grave et ferme et en variant la hauteur et l'intensité. Mais ce n'est pas parce que l'on parle de choses sérieuses qu'il faut avoir l'air sinistre. Mme Deviard insiste aussi sur le soin à apporter à répondre à toutes les questions, à dire toujours la vérité car le mensonge est toujours découvert et a des effets dévastateurs, à compenser toute vérité défavorable par des arguments favorables, à justifier le refus de donner une information, à éviter les questions hypothétiques et à surveiller et relever les affirmations gratuites ou erronées. Elle attache autant d'importance à répondre de façon intelligible en vulgarisant au maximum et en employant des images et des formules qui frappent, et enfin en répondant de façon intelligente en s'en tenant aux faits plutôt qu'aux opinions personnelles et en remplaçant les arguments négatifs par des arguments positifs.

 

Interrogatoire et contre-interrogatoire

• Aucune cause ne peut être valablement traitée pour un règlement ou un procès sans qu'une théorie de la cause ne soit recherchée.
• Dès le début d'un dossier et en tout temps, l'avocat doit savoir où il va.
• Connaître tous les faits pertinents bons ou mauvais, toutes les règles et lois applicables et tous les moyens de preuves disponibles et admissibles.
• Il arrive qu'il y ait plus d'une théorie de la cause dans un dossier.
• Les témoignages s'apprécient; ils ne s'additionnent pas.
• L'avocat gagne à faire appel à la sincérité, à la plausibilité et à la simplicité.
• Celui qui n'a pas de théorie de la cause ou qui l'oublie en cours de route pourrait se retrouver, à l'instar d'un patineur artistique, avec des résultats techniques de 10/10, mais de 0/10 pour la qualité artistique.
• Il y a une différence entre aider un témoin à dire ce qu'il veut dire et lui dire quoi dire.
• Préciser au témoin ce qu'il doit lire avant l'audition: déclarations antérieures écrites, pièces et documents pertinents, interrogatoires au préalable.
• Conseiller au témoin de dire la vérité pour éviter les contradictions, d'écouter les questions, de limiter la réponse à la question posée, particulièrement en contre-interrogatoire, et de ne pas hésiter à demander des précisions à une question vague ou ambiguë.
• Ne pas conjecturer, supposer ou présumer et reconnaître son ignorance et l'obligation de vérifier.
• Construire ses interrogatoires en chef comme on compose de la musique.
• L'avocat doit faire du témoin la vedette de l'interrogatoire en chef et jouer le rôle de faire-valoir.
• À la tombée du rideau, finir en douceur par la dernière question relative aux faits pertinents ou par la formulation d'une question résumant les faits saillants.
• Vaut mieux ne pas utiliser sans motif ou sans stratégie spécifique l'expression « je n'ai plus que deux ou trois questions »; généralement on ne peut respecter cette promesse.
• Il ne faut pas se contenter de réponses qui ne sont que des opinions.
• Éviter les expressions suivantes dans la formulation de questions: « pouvez-vous me raconter votre histoire? vous souvenez-vous? vous rappelez-vous? dites exactement; indiquez précisément ».
• Remplacer en interrogatoire en chef « vous n'avez pas compris ma question » par « excusez-moi, ma question n'était pas très bien formulée, je reprends ».
• Ne pas argumenter avec le témoin ou lui permettre de répéter son interrogatoire en chef.
• Parfois il n'est pas indiqué d'être bref, mais plutôt de procéder lentement, notamment lorsqu'il faut mettre le témoin en contradiction avec une déclaration antérieure incompatible.
• En préparant ses contre-interrogatoires, jouer le rôle de l'avocat du diable et se placer dans les souliers du témoin.
• Composer avec la nature humaine: plutôt que traiter un témoin d'incompétent ou de menteur, établir subtilement que c'est la seule conclusion logique à tirer.
• Il ne faut pas avoir peur de se taire, de garder un moment de silence: souvent les témoins sont mal à l'aise et croient devoir ajouter à ce qu'ils ont déjà mentionné.
• Ne pas attaquer un témoin avant de l'avoir bien encadré pour s'assurer qu'il ne puisse pas se faufiler.
• Ne pas contre-interroger seulement parce qu'un client le souhaite, parce qu'on est payé pour le faire ou parce que le client tire sur sa toge.
• Ne jamais faire la preuve de l'adversaire en posant une question qu'il aurait oubliée par simple curiosité.

La preuve par expert

• Faire rédiger les rapports d'expert en commençant par un curriculum vitae résumé et ciblé avec des précisions sur le mandat et les conclusions qui en faciliteront la lecture.
• Préparer un expert comme on pose une question à un stagiaire en lui expliquant toute l'affaire.
• Commander à un expert un projet de rapport sans jamais lui dire quoi écrire.
• Plus un expert hésite avant de répondre, moins ses hésitations paraissent.
• Un expert qui n'a jamais témoigné ne doit pas être écarté: il doit être traité différemment.
• On peut vérifier avec les avocats qui ont déjà retenu les services d'un expert comment il s'est comporté.
• Faute de certitude, bien faire comprendre la distinction entre ce qui est probable et ce qui est possible d'un point de vue juridique étant donné le fardeau de preuve selon la balance des probabilités.
• Vérifier, dans la mesure du possible, tout ce qu'ont écrit son expert et celui de la partie adverse pour déceler ce qu'on croit être une contradiction et, le cas échéant, faire une double vérification.
• Il faut savoir faire le marketing de sa cause pour que le juge ait toutes les envies de nous donner raison.
• Une preuve n'est pas admise seulement si elle est utile et pas seulement si elle est nécessaire: elle doit être pertinente.
• La preuve des faits aura toujours préséance sur la preuve de témoins experts.
• On se rend vite compte que l'expert en tout n'est finalement expert en rien.
• Faire reconnaître l'expert en tant que tel dans tous les domaines où on veut le faire témoigner.
• Quand son expert répond «oui», ne pas insister en lui demandant «Vraiment?»; il pourrait répondre « Bien, pas tout à fait...»

La plaidoirie

• Bien préparer sa plaidoirie, mais ne pas fermer son plan, parce qu'il y a des plumes qu'on perd en chemin et des surprises agréables à exploiter.
• Considérer le décideur, le juge, sa personnalité et son expérience passée et tenir compte de ses interventions en cours de procès.
• Pour éviter de mettre en jeu sa responsabilité professionnelle, ne pas abandonner de moyens utiles et faire valoir tous les moyens disponibles parce qu'on ne sait jamais lequel sera retenu par le juge.
• Choisir entre le droit et les faits, leur ordre de présentation et l'opportunité de diviser la cause en parties.
• Utiliser l'ordinateur pour préparer son plan au moyen des logiciels Decision making et les banques de données.
• L'aveu de la partie devant la cour est très certainement l'un des événements les plus déterminants d'un procès.
• Il n'y a pas deux êtres humains, pas deux avocats et pas deux juges qui aborderont la même question de la même façon.
• Il n'y a pas de texte bien fait qui ne soit le fruit d'un plan, ni d'argumentation efficace qui n'ait été préparé.
• Gérer le ton de sa plaidoirie, selon que l'on tente d'apitoyer le tribunal, d'accabler son adversaire ou de découper la question au scalpel en ne laissant trahir aucune émotion.
• Ne pas s'embarrasser de décisions anciennes lorsqu'on a une décision récente de la Cour d'appel qui fait le tour de la question et qui a tranché en sa faveur.
• Savoir comment répondre si la Cour d'appel nous reproche le temps qu'on perd, si elle nous rappelle qu'elle connaît l'article 1053 du Code civil du Québec: qu'on a fait l'erreur
  de penser que le juge de première instance aussi le connaissait.

Erreurs fréquentes

• On n'a pas idée de ce qui trotte dans la tête des juges à l'audience.
• Préparer un cartable des procédures élaguées pour permettre au juge de se situer à travers les amendements et les réamendements.
• Ne pas nécessairement prendre tous les moyens pour contester: s'en tenir à l'essentiel.
  En matière de dépôt de pièces, la cour n'est pas un «gros sac vert».
• Les plaidoiries ne sont pas un concours de tir, ni un débat de personnalité.

Construire ses contre-interrogatoires

• Connaître les «dix commandements».
• Les avoir en tête tout le temps.
• Partir en «pôle position», savoir passer à l'action.
• Objectifs bien en vue, peu de place pour l'inconnu. Tour de piste bien serré, observer, écouter.
• Tournoyer longuement, ça devient ennuyant.
• Ne pas perdre un instant, ne pas faire d'argument.
• Affirmer, contrôler, droit vers la ligne d'arrivée, s'arrêter sans tarder, dès que le tour est joué.

 

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