Quelles sortes de juriste ou d'avocats les facultés doivent-elles former?

L'avenir de la profession commence à l'Université

Lucile Cipriani, avocate

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Bien qu'il soit de bon ton de dire que les facultés de droit forment des juristes, elles ont jusqu'ici formé, majoritairement, des avocats. La réciproque, les avocats actuellement en emploi, ont été formés par les facultés de droit, oblige à la réflexion.

Quelle sorte d'avocats les facultés ont-elles formés? Quelles sortes de juristes ou d'avocats veulent-elles et doivent-elles former dans l'avenir?

Il est d'usage, et réconfortant, pour les facultés de droit et le Barreau de se renvoyer mutuellement les responsabilités quant à la formation requise et dispensée, quant à ses lacunes et à ses effets.

Ce procédé permet depuis longtemps aux facultés et au Barreau d'évacuer les questionnements nécessaires, les choix, les omissions, les aveuglements et leurs valeurs sous-jacentes. Le monde du droit, comme la société, ne peut faire l'économie des questions éthiques.

Les étudiants qui entreprennent leur formation professionnelle au Barreau, les avocats en exercice ont-ils été formés par les facultés à l'analyse critique de leur profession, de ses postulats, de ses pratiques, de ses modèles, de son corporatisme? Ont-ils au contraire été formés à endosser et reproduire le discours dominant? À participer de la domination dans leurs rapports aux autres et de la sujétion dans leurs rapports au droit?

Pour savoir quelle formation doit être dispensée dans l'avenir, les facultés ont intérêt à examiner les résultats de la formation dispensée dans le passé, à les analyser, à les critiquer. Quelle sorte d'avocats les facultés ont-elles formée?

Le modèle de l'avocat

Les américains ont recours à la métaphore du hired gun pour décrire le rôle de l'avocat¹. Bien que cette métaphore n'ait pas d'écho ici, le modèle valorisé est le même: dévotion tarifée, totale mais ponctuelle, restriction de tout jugement moral sur les choix et comportements du client, poursuite d'une fin par tous les moyens (légaux), justification des moyens par la fin.

Ce modèle, fondé sur une éthique de droit², édicte comme critères d'excellence le détachement, l'absence de responsabilité face aux conséquences de la règle de droit et de son application³. À l'égard des clients, des juges et de la partie adverse, la prestation de l'avocat conforme au modèle dominant consiste à intimider et à manipuler pour dominer⁴.

Le modèle dominant est dévastateur, autant pour les avocats que pour l'image de la profession qui en résulte.

La détresse professionnelle

De plus en plus d'avocats ressentent une détresse professionnelle et psychologique en raison de l'écart entre la morale professionnelle sous-jacente au modèle dominant et leur morale personnelle. La détresse est d'autant plus aigüe pour les avocates dont l'ordre moral est fondé sur une éthique de considération et d'attention à l'autre (care)⁵.

Selon des données américaines qui peuvent être transposées ici, 26 % des avocates cherchent à changer les règles du droit et de la pratique professionnelle, 58 % s'en accommodent mais éprouvent de forts sentiments de culpabilité et d'insatisfaction⁶.

Pour plusieurs avocats et la majorité des avocates, plus s'opère l'adhésion au modèle dominant et se creuse le fossé entre leur morale personnelle et la morale professionnelle, plus la détresse émotionnelle résultant de la dissonance entre les identités personnelle et professionnelle est intense. Ces praticiens doivent restituer, en périphérie ou en dehors de leur vie professionnelle, une perception positive d'eux-mêmes comme être humains.

Bien que les femmes soient depuis plusieurs années nombreuses à étudier en droit, force est de constater que les facultés n'ont pas fait place dans la conceptualisation et l'analyse du droit, à leurs valeurs, à leurs préoccupations, à leurs habiletés différenciées, à leur ordre moral, et que cette omission a contribué au maintien d'un modèle dominant qui les exclut⁷. Il en va de même pour les personnes appartenant à diverses catégories discriminées⁸.

Non seulement le modèle valorisé est-il contraire à l'ordre moral de la majorité des avocates, mais il est contraire à leur identité même. Les avocates font face au double bind⁹: plus elles adhèrent au modèle dominant (16 % d'entre elles, selon une étude américaine¹⁰) plus se détériore leur identité féminine. Un bon avocat (hired gun) est l'archétype du «macho». Une avocate qui adhère au modèle est perçue comme non-féminine; une avocate qui n'y adhère pas est perçue comme une mauvaise avocate¹¹.

Outre le double bind, les avocates font face aux rituels de dégradation et d'humiliation, aux pratiques d'exclusion, à l'hostilité, au harcèlement sexuel, à la discrimination salariale et promotionnelle¹².

Depuis plus de vingt ans qu'est inscrite en droit la règle d'égalité entre les hommes et les femmes, il faut en conclure que les facultés n'ont pas formé les avocats à son application, puisque leurs étudiants aujourd'hui en emploi n'exigent pas une égalité de statut et de traitement pour leurs consoeurs, ou n'exigent pas... un statut et un traitement identiques aux statut et traitement qui sont accordés aux avocates.

La chose tient aussi au fait qu'alors que les facteurs structurels et systémiques commencent à informer la conceptualisation de l'échec ou de la pauvreté, par exemple, ces facteurs n'informent pas encore la conceptualisation de la réussite ou de la richesse, perçues comme résultantes du mérite personnel.

L'image de l'avocat

Le modèle dominant a une conséquence immédiate sur la perception des avocats par la population. Les données relatives aux attitudes défavorables à l'endroit des avocats¹³ et aux raisons d'insatisfaction à leur égard¹⁴ indiquent que la perception de malhonnêteté des avocats explique une attitude défavorable dans 66 % des cas (honnêteté douteuse 33 %, n'inspire pas confiance 19 %, corruption 14 %) et représente 32 % des motifs d'insatisfaction (corruption/honnêteté douteuse/malhonnêteté 18 %, n'inspire pas confiance 14 %).

La seule lecture de ces données indique que la clientèle «s'attend» à la malhonnêteté des avocats, puisqu'il n'y a pas adéquation entre les ratios malhonnêteté (66 %) et insatisfaction (32 %)...

S'agit-il de malhonnêteté financière, émotive, intellectuelle, morale? Bien que le Barreau n'ait pas étudié les causes de la perception de malhonnêteté de ses membres, les données rapportées expliquent certainement une part de la désaffection à l'égard des avocats.

Il est certain que le mode interrelationnel marqué par la domination, la loyauté tarifée, le détachement, la déresponsabilisation à l'égard des règles de droit et de leur application est source d'inconfort et d'insatisfaction pour les clients et empêche la perception des avocats comme personnes ressources sympathiques habiles à organiser l'inscription dans le réel de toutes les modalités de la vie.

Outre les effets sur les clients et la population, le modèle dominant ampute le droit et sa pratique de valeurs et normativités autres, ce qui rend l'identification et la satisfaction de plusieurs catégories de personnes impossible et empêche l'évolution et la transformation de la pratique et l'ouverture corrélative de nouveaux «marchés»¹⁵.

L'enseignement dogmatique et univoque, l'oblitération de questions éthiques par les facultés ont participé à l'élaboration et au maintien
du modèle dominant. Qui plus est, les avocats formés par les facultés ne percoivent pas la
«perte», pour eux-mêmes, pour le droit et pour la collectivité, qui résulte de l'absence d'altérité, de l'absence de valeurs et habiletés autres.

L'enseignement dispensé

Le discours économique imprègne les discours sociaux depuis un siècle. Le droit n'y échappe pas, dont les règles visent dans un premier temps la quiétude des possédants. Le discours économique informe à tel point la profession d'avocat que celle-ci se présente et se perçoit, depuis quelques années comme une business d'abord¹⁶.

Le modèle de l'avocat valorisé par les facultés¹⁷ et par le Barreau¹⁸est celui de l'avocat de droit corporatif. Outre la stratification¹⁹ de la profession, le modèle valorisé a pour effet d'assurer aux entreprises, corporations et multinationales les services d'avocats dévoués formés à conceptualiser de façon restrictive les problématiques et pour effet corrélatif d'empêcher l'émergence d'avocats dévoués à la défense d'intérêts contraires²⁰.

Le peu d'usage fait par les avocats (et les professeurs) de la Charte des droits et libertés de la personne, le sous développement du droit social, par exemple, témoignent de l'univocité du modèle valorisé.

Outre l'adhésion au modèle «d'affaire», l'état actuel du droit et de la pratique professionnelle témoignent de l'enseignement dogmatique dispensé par les facultés. Le droit y est présenté comme un tout préalablement construit par des acteurs externes, mythiques. Un tout dont les changements ne peuvent résulter que d'aménagements opportuns et non de conceptualisations nouvelles.

À maints égards, et la pauvreté des arguments présentés par les avocats en témoigne, les facultés ont failli à susciter la réflexion, la créativité, l'empathie. À l'évidence, l'enseignement dialectique n'a pas eu cours. Il n'a pas été demandé aux étudiants en droit: « comment amélioreriez-vous les choses ?»

Nouveaux paradigmes, nouvel enseignement

Nombre de penseurs²¹ et d'économistes²² remettent en question l'emprise des dogmes économiques, indiquant combien leur application conduit au «darwinisme social», combien ils sont porteurs de violence.

Au paradigme économique succédera le paradigme holistique²³, qui pose que tout mouvement, toute altération d'une partie a effet sur l'ensemble.

Cette nouvelle conceptualisation des interdépendances oblige à l'examen des effets de la règle de droit et de son application. La formation pluridisciplinaire, l'importation de notions, modèles et standards d'autres disciplines s'impose pour l'appréhension, la compréhension et la mesure de tous les effets que le droit devra prendre en compte.

Outre l'enseignement dialectique nécessaire à la créativité et à l'innovation juridiques, les facultés doivent opter pour la pluridisciplinarité et amener les étudiants à l'analyse prospective, à la compréhension d'ensembles et de leurs constituantes, à l'évaluation causale, à l'analyse de finalité et d'opportunité.

Par ailleurs, la segmentation économique des marchés a influencé les perceptions identitaires. Les humains (occidentaux) se perçoivent aujourd'hui comme membres de catégories diverses et concomittantes, analysent et interprêtent les problématiques à partir du point de vue de la catégorie sélectionnée et sont confrontés aux intérêts divergents de leurs diverses catégories d'appartenance.

Outre l'enseignement dialectique et pluridisciplinaire, les facultés doivent assurer un enseignement pluriculturel²⁴, soit amener les étudiants à appréhender les problématiques «à partir» de points de vue multiples.

Les bénéfices

Non seulement l'enseignement dialectique, la pluridisciplinarité et le pluriculturalisme s'imposent en raison des effets des dogmes économiques, de l'émergence d'un nouveau paradigme et de la segmentation sociale, mais un enseignement ainsi renouvelé sera bénéfique au droit et à la pratique professionnelle.

Ils permettront l'élaboration de nouveaux critères et standards juridiques. Ils ouvriront le «marché» à des catégories de clientèles jusqu'ici peu desservies par les avocats²⁵, puisqu'ils permettront leur ouverture à des valeurs et à des besoins autres.

Ils permettront aussi le développement de la réflexion et de l'analyse indispensables aux études graduées et à la recherche fondamentale.

Lucile Cipriani est avocate et étudiante au doctorat en droit. Le texte ci-dessus a été remis, pour discussion, au Comité de programme de baccalauréat de la Faculté de droit de l'Université Laval.

1 Métaphore utilisée par les avocats américains pour décrire leur rôle. Voir R. Jack et D.C. Jack, Moral Visions and Professional Decisions, The Changing Values of Women and Men Lawyers, New York, Cambridge University Press, 1989, et J.L. Pierce, Gender Trials, Emotional Lives in Contemporary Law Firms, Berkeley, University of California Press, 1995. La métaphore s'applique aux avocats de pratique privée, de contentieux d'entreprises et d'État.

2 Un ordre moral fondé sur une éthique de droits se caractérise par une logique fondée exclusivement sur les droits, obligations, règles et principes édictés, sans égards aux conséquences sur les personnes. Voir plus particulièrement L. Kohlberg The Philosophy of Moral Development: Moral Stages and the Idea of Justice, New York, Harper & Row, 1981.

3 R. Jack et D.C. Jack, Moral Visions and Professional Decisions, The Changing Values of Women and Men Lawyers, New York, Cambridge University Press, 1989, p.39, 103.

4 J.L. Pierce, Gender Trials, Emotional Lives in Contemporary Law Firms, Berkeley, University of California Press, 1995, 50-82.

5 Un ordre moral fondé sur une éthique de considération (care) se caractérise par une logique contextualisée qui prend en considération les relations humaines, l'interdépendance, l'opportunité, la faisabilité. Voir C. Gilligan, Une si grande différence, Paris, Flammarion, 1986, traduction de In a Different Voice: Psychological Theory and Woman's Development, Mass. Harvard Press, 1982.

6 J.L. Pierce, Gender Trials, Emotional Lives in Contemporary Law Firms, Berkeley, University of California Press, 1995, p. 103-142.

7 J.L. Pierce, Gender Trials, Emotional Lives in Contemporary Law Firms, Berkeley, University of California Press, 1995; R. Jack et D.C. Jack, Moral Visions and Professional Decisions, The Changing Values of Women and Men Lawyers, New York, Cambridge University Press, 1989; T.B. Dawson, Women, Law and Social Change: Case Readings and Current Issues, Toronto, Carleton University Press, 1993; M.J. Mossman, « «Invisible» Constraints on Lawyering and Leadership: the Case of Women Lawyers», (1988) 20 Ottawa L.J. 567; F.M. Kay et J. Hagan, «Changing Opportunities for Partnership for Men and Women LawyersDuring the Transformation of the Modern Law Firm», (1994) 32 Osgoode Hall L.J. 413; Les assises de la réforme: égalité, diversité et responsabilité, L'Association du Barreau canadien, rapport du Groupe de travail de l'Association du Barreau canadien sur l'égalité des sexes dans la profession juridique (rapport Wilson), août 1993; Rapport du Comité d'implantation des résolutions du rapport Wilson, Association du Barreau canadien, (rapport Corriveau), novembre 1994; Guide pour l'élaboration d'une politique d'équité dans l'embauche et dans l'emploi, Barreau du Québec, Comité sur les femmes dans la profession, Comité sur les communautés culturelles, janvier 1995.

8 H.W. Arthurs et R. Kreklewich, «Law, Legal Institutions, and the Legal Profession in the New Economy», (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 1; voir aussi W.W. Pue, «Becoming «Ethical»: Lawyers' Professional Ethics in Early Twentieth Century Canada», 20 Man L. J. 227, sur les stratégies de la profession pour en empêcher l'accès à des membres de minorités ethniques ou culturelles et assurer ainsi la quiétude des clients corporatifs.

9 Le «double bind» peut se décrire comme une situation où, quel que soit le choix opéré, la personne forçée d'agir perd.

10 J.L. Pierce, Gender Trials, Emotional Lives in Contemporary Law Firms, Berkeley, University of California Press, 1995, p. 130-142.

11 J.L. Pierce, Gender Trials, Emotional Lives in Contemporary Law Firms, Berkeley, University of California Press, 1995, p. 52s et 65s.

12 J.L. Pierce, Gender Trials, Emotional Lives in Contemporary Law Firms, Berkeley, University of California Press, 1995.

13 La pratique du droit au Québec et l'avenir de la profession (juin 1996), Barreau du Québec, Comité du Barreau sur l'avenir de la profession, p. 41.

14 La pratique du droit au Québec et l'avenir de la profession (juin 1996), Barreau du Québec, Comité du Barreau sur l'avenir de la profession, p. 42.

15 T.M. Morgan, «Economic Realty facing 21st Century Lawyers», (1994) 69 Washington Law Review, 593 (WALR 69 Wash. L. Rev. 625).

16 Voir entre autres: C. Steron, The Business of Practicing Law, the Work Lives of Solo and Small-Firm Attorneys, Philadelphia,Temple Uiversity Press, 1996; A.C. Plant, Making Money, the Business of Law, Aurora, Ont., Canada Law Book, 1993; J.L. Pierce, Gender Trials, Emotional Lives in Contemporary Law Firms, Berkeley, University of California Press, 1995; R. Jack et D.C. Jack, Moral Visions and Professional Decisions, The Changing Values of Women and Men Lawyers, New York, Cambridge University Press, 1989.

17 H.W. Arthurs et R. Kreklewich, «Law, Legal Institutions, and the Legal Profession in the New Economy», (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 1; voir aussi W.W. Pue, «Becoming «Ethical»: Lawyers' Professional Ethics in Early Twentieth Century Canada», 20 Man L. J. 227.

18 Voir à cet égard le rapport unidimentionnel adopté unanimement par le Barreau du Québec La pratique du droit au Québec et l'avenir de la profession (juin 1996), Barreau du Québec, Comité du Barreau sur l'avenir de la profession, élaboré par des économistes, dont le modèle optimal pour l'avenir est l'avocat d'entreprises qui participent à la mondialisation des marchés. Voir à cet égard, l'excellente critique de G. Hogue, «Une interpellation à la réflexion de chacun des membres», Le Journal du Barreau, 15 février 1997, p.8-9, sur l'omission par le Barreau d'examiner les questions éthiques qui s'immposent. Voir D.A. Stager et H.W. Arthurs, Lawyers in Canada, Toronto, Toronto University Press, 1990 pour une étude quantitative et qualitative de la pratique professionnelle (revenues, gender gap, trends, national firms, etc.).

19 H.W. Arthurs et R. Kreklewich, «Law, Legal Institutions, and the Legal Profession in the New Economy», (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 1.

20 H.W. Arthurs et R. Kreklewich, «Law, Legal Institutions, and the Legal Profession in the New Economy», (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 1.

21 A. Jacquart, J'accuse l'économie triomphante, Paris, Calman-Levy, 1995; I. Ramonet, Nouveaux pouvoirs, nouveaux maîtres du monde, Montréal, Fidès, 1995; V. Forrester, L'horreur économique, Paris, Fayart, 1996, pour ne nommer qu'eux.

22 Voir par exemple le revirement de George Soros, Le défi de l'argent Paris, Plon, 1996, traduction de Soros on Soros, New York, Wiley, 1995, et «The Capitalist Threat», The Atlantic Monthly, janvier 1997.

23 Pour les fondements scientifiques, voir la théorie du chaos, l'effet papillon.

24 T.M. Morgan, «Economic Realty facing 21st Century Lawyers», (1994) 69 Washington Law Review, 593 (WALR 69 Wash. L. Rev. 625).

25 A cet égard, il faut déplorer le caractère unidimensionnel et restrictif du profil du Barreau du Québec dans La pratique du droit au Québec et l'avenir de la profession (juin 1996), Barreau du Québec, Comité du Barreau sur l'avenir de la profession.

 

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