Le débat se poursuit sur la question

La force obligatoire de l'engagement

Martin Leblanc, avocat

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Ce texte fait suite à une série de conférences qui avait lieu, le 7 février dernier, dans le cadre d'une journée de formation organisée par l'Association Henri Capitant (section québécoise), en collaboration avec le Barreau du Québec et la Chambre des notaires du Québec. Le colloque fut l'occasion d'échanges intéressants au cours desquels, notamment, le bâtonnier, M^e Claude Masse, eut l'occasion de réitérer le point de vue exprimé dans le mémoire du Barreau du Québec portant sur le P.L. 65.

L'on se souviendra, ce qui fut d'ailleurs amplement traité dans les récentes parutions du Journal du Barreau, que le Barreau du Québec insiste sur le fait qu'à son avis, la médiation ne peut être imposée comme étape préalable à l'exercice d'un recours judiciaire et doit conserver un caractère strictement volontaire.

Cet avis n'est évidemment pas partagé par toute la communauté juridique, le professeur Neil Gold, par exemple, qui, traitant de l'expérience canadienne et américaine et des projets-pilotes en matière de médiation, a exprimé un point de vue selon lequel il n'y aurait aucun empêchement majeur à ce que la médiation soit imposée aux parties en litige, l'échec de la médiation ne privant aucunement ces parties des recours judiciaires de droit commun qui leurs restent alors ouverts.

La force obligatoire

Enfin, le professeur François Héleine a consacré son exposé à la problématique de la force obligatoire des clauses de médiation en droit interne. Nous ferons, dans les lignes qui suivent, un bref tour d'horizon de l'exposé du professeur Héleine.

La clause de médiation ne bénéficie d'aucun support législatif. Voilà l'une des raisons pour lesquelles il est opportun de se demander, alors que même la validité de la clause compromissoire a longtemps suscité des doutes, dans notre droit, s'il est possible d'obtenir l'exécution forcée de l'obligation de faire qu'énonce telle clause de médiation: «Poser cette question, c'est en effet poser la question de l'exécution en nature des obligations de faire dans un contexte législatif où l'exécution forcée des obligations de ce type est sujette à la possibilité d'admettre que forcer à faire est source d'une certaine violence psychologique à l'encontre de la personne qui s'est obligée par contrat», de souligner le professeur Héleine.

L'affranchissement de l'ordonnance mandatoire

De fait, l'ancien droit français n'admettait pas que l'on puisse forcer l'exécution des obligations de faire lorsque la participation physique du débiteur était requise. Sous le Code civil du Bas Canada, et malgré l'article 1065, qui autorisait l'exécution spécifique dans les cas le permettant, l'injonction de common law, à cause de ses origines mêmes et du caractère pénal de sa sanction, à cause également de son caractère de subsidiarité par rapport aux dommages et intérêts et à cause, enfin, de la difficulté que pose en certaines circonstances la délivrance d'une ordonnance claire, est longtemps demeurée exceptionnelle et ceci, même après l'introduction législative de l'ordonnance mandatoire par l'adoption de l'article 751 C.p.c. en 1966. Cependant, l'entrée en vigueur du Code civil du Québec allait enfin consacrer l'exécution spécifique, plutôt que l'exécution par équivalent, comme véritable solution de principe. À cet effet, le professeur Jean-Louis Baudouin, aujourd'hui juge à la Cour d'appel, s'est exprimé comme suit: «L'article 1690 C.c.Q. place l'exécution en nature forcée en tête de liste des recours du créancier, semblant donc la mettre au moins sur le même pied que les autres et ne plus la traiter comme un recours exceptionnel» (Les obligations, 4e édition, Les Éditions Yvon Blais Inc.). Selon le professeur Héleine, en désaccord sur ce point avec le ministre de la Justice, «Il ne faudrait pas voir dans les articles 1590 et 1601 C.c.Q. une réplique moderne de l'ancien article 1065 C.c.B.C. [reprenant d'une manière plus précise et plus complète les dispositions de cet article 1065 C.c.B.C. quant aux différents recours qui s'offrent au créancier, en cas d'inexécution de l'obligation par son débiteur] (V. le commentaire du ministre de la Justice, Code civil du praticien, art. 1590 C.c.Q., Exigibilité de l'exécution de l'obligation, Éd. 1995, p. 530). La rédaction de l'article 1590 n'est pas simplement plus actuelle; elle s'est voulue nouvelle par l'énoncé des remèdes dans un ordre donnant la préférence à l'exécution en nature partout où elle se peut, et faisant des dommages et intérêts un moyen ultime de compenser là où l'exécution n'est plus de mise». Il ne serait donc plus pertinent de se demander si l'exécution en nature doit encore être considérée comme subsidiaire ou exceptionnelle, mais simplement si l'espèce qui nous occupe constitue l'un de ces cas qui lui donne ouverture. À cet effet, et bien que la jurisprudence ne soit pas unanime, depuis l'entrée en vigueur du Code civil du Québec, l'on note une forte tendance à l'exercice de la discrétion judiciaire qui favorise la délivrance des ordonnances mandatoires, au point que le juge Jean-Louis Baudouin a pu parler d'un véritable revirement de la politique judiciaire classique (Les obligations, op. cit, no 747). Le passage suivant, tiré de la décision rendue par l'honorable juge Tellier, dans une affaire Métromédia CMR Inc. c. Tétrault, est éloquent quant à la possibilité de forcer l'exécution des engagements contractuels: «...De la même façon qu'on ne peut, par le paiement d'amendes, acheter le droit de transgresser la loi, de la même façon on ne peut délibérément acheter son droit de manquer à ses obligations contractuelles en payant éventuellement des dommages. Dans le présent cas, le recours en dommages existe mais n'exclut pas pour autant le recours en injonction. Autrement, les défendeurs pourraient tirer profit de leur faute commise de façon préméditée...» (1994, RJQ 777, p. 786).

L'injonction indirecte... par exception d'inexécution

Mais l'affranchissement du recours en injonction et son application de plus en plus large dans notre droit civil ne sont pas les seuls motifs qui justifient tout particulièrement qu'une ordonnance de renvoi à la médiation puisse être rendue: l'on voit mal, en effet, comment des dommages pourraient indemniser la partie dont le contractant refuse de se livrer à la médiation. L'ordonnance de renvoi elle-même ne pose que peu de problèmes d'interprétation. Enfin, la sanction pénale de l'injonction en matière civile n'apparaît plus aussi étrange, lorsque l'on considère l'apparition des dommages punitifs dans le nouveau code. Ainsi, selon le professeur Héleine, les tribunaux devraient faire preuve de largesse, en matière de renvoi à la médiation, de sorte que rien ne devrait les empêcher de rendre des «ordonnances mandatoires indirectes», en accueillant l'exception d'inexécution comme moyen préliminaire pour rejet d'action de la partie qui, bénéficiaire d'une clause de médiation, est poursuivie devant un tribunal de droit commun. D'ailleurs, le tribunal saisi de l'exception déclinatoire pourrait alors même se pencher sur les motifs qui poussent le demandeur à refuser la médiation et décider, au contraire, que le litige doit être résolu par la voie judiciaire.

Les incitatifs au respect de la clause de médiation

Mais la possibilité de recourir aux tribunaux pour forcer le respect d'une clause de médiation n'a rien de réjouissant, cela va sans dire, de sorte que comme c'est toujours le cas en matière de contrats, l'on a intérêt à apporter à la clause de médiation tout le raffinement qui est susceptible de faire en sorte qu'elle s'impose aux parties. Ainsi, est-il possible de recourir à une clause mixte, par laquelle les parties devront se soumettre à l'arbitrage, advenant l'échec de la médiation ou le refus de l'une des parties de s'y soumettre. L'on peut aussi concevoir une clause dite «de dispense», comme complément à la clause de médiation, ceci ayant pour effet de permettre aux parties, pour juste cause, de requérir d'être relevées de l'obligation de se soumettre à la médiation. En pareil cas, il est entendu que le règlement extra-judiciaire des conflits demeurera la règle, et que celui qui veut recourir au droit commun devra justifier devant la cour de motifs sérieux qui expliquent son refus de se soumettre aux obligations auxquelles il a librement consenties. La clause de médiation peut également être assortie de clauses pénales pouvant prendre diverses formes: celle que prévoit expressément le Code civil aux articles 1622 et suivants, par laquelle l'on évalue à l'avance les dommages qui résulteront de l'inexécution d'une obligation, comporte un risque important: elle fait obstacle dans une certaine mesure à l'exécution en nature. De plus, elle peut être réduite en vertu de l'alinéa 2 de l'article 1623. L'astreinte, cette pénalité d'origine française, paraît plus avantageuse: il s'agit d'une stipulation suivant laquelle la partie faisant défaut se voit imposée une pénalité renouvelable journellement et cumulativement, de sorte qu'il lui est impossible d'«acheter» une fois pour toutes le droit d'échapper à ses obligations. Le paiement des frais judiciaires et extra-judiciaires par la partie récalcitrante à la médiation est un autre incitatif susceptible de soutenir efficacement la clause de médiation. Notons que la clause pénale peut aussi prendre la forme d'une clause de dépôt ou de cautionnement, la garantie alors détenue en fiducie pouvant être réalisée lorsque l'une des parties refuse la médiation. L'obligation de se soumettre à la médiation peut enfin être assortie d'une clause dite «de défaut», ceci consistant tout simplement en l'énoncé du manquement à cette obligation au chapître des clauses de défaut. Il est bien entendu que le caractère incitatif de cette stipulation dépendra de la volonté des parties de maintenir leur relation contractuelle. Il va également sans dire que les clauses ci-haut décrites peuvent être utilisées ensemble à profit, eu égard aux circonstances de chaque cas d'espèce.

 

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