Un domaine encore méconnu des avocats

Arbitrage civil et commercial

Lise I. Beaudoin, avocate

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Le 21 novembre dernier, le Service de la formation permanente (SFP) du Barreau du Québec proposait un colloque sur Les récents développements en arbitrage civil et commercial. La journée s'est déroulée au rythme de huit conférences prononcées par sept spécialistes. Fidèle à ses habitudes, le SFP a colligé les textes des conférenciers dans un recueil intitulé Développements récents en arbitrage civil et commercial (1997), son 94e dans cette collection. L'honorable Paul Carrière, juge à la Cour supérieure, qui agissait comme président de cet événement, a souligné d'entrée de jeu «l'importance de ces journées d'études organisées par le SFP, surtout dans le contexte particulier de l'arbitrage civil et commercial, domaine qui connaît une grande demande mais qui demeure méconnu des avocats».

L'honorable Paul Carrière agissait comme président du colloque.

«En effet, d'enchaîner le premier conférencier, M^e Denis F. Gauthier, lui-même arbitre certifié et médiateur, on a besoin de parler beaucoup d'arbitrage civil et commercial parce qu'il s'en fait encore peu, il est méconnu et il a mauvaise presse parce qu'on prétend qu'il est trop cher». Selon M^e Gauthier, si l'arbitrage est effectivement trop cher en certaines occasions, c'est qu'il est mal utilisé. «Par exemple, on a souvent recours à trois arbitres sans justification, alors qu'un seul arbitre aurait pu être suffisant».

Me Denis F. Gauthier.

Dans sa première conférence (il prononcera aussi la dernière), M^e Gauthier a offert à l'assistance un survol de l'ensemble du processus d'arbitrage, en rappelant d'abord son cadre juridique, délimité par les articles 2638 à 2643 du Code civil du Québec (C.c.Q.) et les articles 940 à 951 du Code de procédure civile (C.p.c.). Au plan des principes, il a rappelé que l'arbitre qui est désigné par une partie ne devient pas son représentant dans le litige. Dès qu'il est nommé, l'arbitre se doit de devenir objectif et impartial. Parmi ses conseils, M^e Gauthier a insisté sur l'importance de la conférence préparatoire, sur les divers éléments qu'elle devrait inclure et recommande de faire signer son procès-verbal.

Les clauses d'arbitrage

Le professeur Louis Marquis s'est attardé surtout sur certaines exigences qualitatives de la clause compromissoire. «Il faut y retrouver les éléments permettant de conclure que les parties s'engagent obligatoirement à aller en arbitrage. Évitez surtout:
1) de présenter l'arbitrage comme une simple possibilité; 2) toute rédaction boiteuse ou 3) l'usage du conditionnel, par exemple une phrase comme le litige devrait être réglé par arbitrage », suggère-t-il. Le professeur Marquis a rappelé aussi que ce ne sont pas tous les différends qui peuvent être soumis à l'arbitrage, les questions intéressant l'ordre public étant excluses, par exemple l'état, la capacité et les matières familiales.

Enclenchement et préalables

À elle seule, la clause d'arbitrage permet mais ne donne pas en soi lieu au déclenchement de cette procédure, a rappelé M^e André Ladouceur. C'est l'avis qu'une partie envoie à l'autre qui enclenche la procédure d'arbitrage, dont le point de départ est fixé à la date de la signification de l'avis. M^e Ladouceur a ensuite traité des divers préalables à l'arbitrage, tels la désignation de l'arbitre, la vérification par ce dernier de divers documents et de la portée de son mandat, la conférence préparatoire et le protocole d'arbitrage. Fait intéressant à noter: le texte écrit par M^e Ladouceur comprend trois annexes. La première propose un exemple de protocole d'arbitrage; la seconde énumère toutes les lois provinciales traitant ou référant à l'arbitrage et la dernière contient une liste exhaustive de la jurisprudence.

À quelle distance du palais?

Le professeur Fernand Morin s'est demandé à quelle distance du palais l'arbitrage a réellement lieu... Et à la limite, qui est le plus compétent pour agir comme arbitre: l'avocat ou le profane? Selon lui, il s'agit de savoir qui « peut être le plus diligent, le plus pragmatique et le plus équitable». Certains prétendent qu'un profane pourrait ne pas saisir toutes les nuances utiles à une bonne intelligence des positions des parties et sa présence pourrait gêner les procureurs! D'autres soutiennent que la grande maîtrise des documents techniques en raison d'une spécialisation professionnelle constitue une garantie supplémentaire que l'affaire sera tranchée comme le souhaitent les parties, c'est-à-dire vraiment hors du palais de justice! Le professeur Morin conclut que «ces deux arguments permettent de comprendre que la solution ne se limite pas à un oui ou à un non à la présence de profanes et que les circonstances particulières à chaque affaire doivent servir de guide à un choix plus idoine».

Ce que l'on conçoit bien...

«Avant donc d'écrire apprenez à penser...» disait Nicolas Boileau en 1674. Et l'honorable Claude Bisson, jadis juge à la Cour d'appel et maintenant avocat, a reformulé le même conseil: «Avant d'entreprendre la rédaction de la sentence arbitrale, réfléchissez, le texte doit être logique. Le plus bel hommage que la partie perdante pourrait vous faire en tant qu'arbitre est que votre décision était logique, qu'elle se tenait, même si elle ne lui plaisait pas». En outre, l'honorable Bisson estime que la clarté et la concision demeurent des éléments indispensables. Il en va de même pour la célérité: «Si vous retardez trop vos décisions, c'est le meilleur moyen de ruiner votre carrière d'arbitre!». Pour lui, un délai de 60 jours semble normal. S'il s'avère qu'une dissidence écrite est nécessaire, elle doit être sobre et autonome, c'est-à-dire développée à partir des propres motifs du rédacteur. «Il ne faut surtout pas en faire une charge contre la sentence majoritaire!»

Homologation et annulation

«Le processus d'homologation et d'annulation de la sentence arbitrale est en quelque sorte un retour vers ce que les parties avaient voulu exclure: les tribunaux de droit commun», d'observer à juste titre M^e Donald Béchard. Et tous les acteurs du mécanisme arbitral doivent en connaître les règles, car il est nécessaire d'y recourir en l'absence d'exécution volontaire. Désireux de permettre au praticien de s'y retrouver, M^e Béchard a dressé un portrait d'ensemble du droit québécois de l'homologation et de l'annulation de la sentence arbitrale depuis la réforme législative de 1986. Il a entre autres rappelé qu'une fois ces processus enclenchés, la sentence perd son caractère privé (a. 13 C.p.c.).; constatation non négligeable, et les parties devraient en être pleinement conscientes.

Amiable composition et médiation

«L'amiable compositeur se situe entre l'arbitre et le droit», de préciser le professeur Alain Prujiner. À la différence de l'arbitre, il cherche d'abord à concilier les intérêts des parties. «Son objectif n'est pas de trouver la solution la plus juridique, mais bien la solution la plus économique». Mais l'amiable compositeur ne va pas nécessairement ignorer le droit. La «double tendance des arbitres vers la composition et des amiables compositeurs vers le droit doit permettre de prendre la mesure de la différence véritable qu'introduit l'amiable composition dans l'arbitrage: il s'agit plus d'une question de degré de marge d'appréciation que d'une rupture conceptuelle». Notons que l'amiable compositeur est toutefois lié par les règles de justice naturelle (Sport Maska c. Zitter, [1987] 1 R.C.S. 564).

Où se situe donc la médiation commerciale dans tout ceci? «Comme l'arbitrage, elle est essentiellement volontaire, mais les deux parties doivent en plus être de bonne foi, de remarquer M^e Gauthier. Sans cet ingrédient, ses chances de succès sont compromises. Le rôle du médiateur est différent de celui de l'arbitre: « Le médiateur n'a aucun pouvoir de décision; son rôle consiste à tenter de faire se rapprocher les parties». Bien que dans la plupart des cas, un seul médiateur est suffisant, il est possible de prévoir une co-médiation, notamment dans les cas complexes et dans les cas où une partie est plus forte que l'autre.

En fin de journée, M. le juge Carrière s'est dit fort impressionné par la grande qualité des présentations des conférenciers et par le volume de travail requis pour offrir ce haut niveau de performance, tant à l'oral qu'à l'écrit. À cet égard, il n'a pu s'empêcher de déplorer la faible assistance, vu justement la pertinence du sujet, son importance croissante et la qualité indéniable des prestations.

 

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