Plusieurs mécanismes s'offrent aux actionnaires

Sortir d'une convention

Lise I. Beaudoin, avocate

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Quels sont les mécanismes disponibles pour prévoir la sortie sans heurt d'un actionnaire ou d'un associé de sa société? Comment le faire avec un impact fiscal minimal? Et comment choisir les produits d'assurance adéquats pour optimiser les mécanismes choisis dans la convention entre actionnaires ou associés? Voilà les sujets auxquels se sont attaqués M^e Jean H. Gagnon, M^e Robert Thiffault et M^me Anne-Marie Girard Plouffe, planificateur financier, lors d'un cours d'une demi-journée organisé par le Service de la formation permanente du Barreau du Québec.

Plusieurs mécanismes s'offrent aux actionnaires. Encore faut-il choisir les plus appropriés, tout en jaugeant les aspects juridiques, fiscaux et financiers de chacun. Il faut en sus se pencher sur les caractéristiques personnelles de chacune des personnes visées aussi bien que sur le rôle qu'elles jouent dans l'entreprise lorsque vient le moment de choisir les modalités de financement.

Parmi les mécanismes les plus fréquents de retrait, de séparation et d'expulsion au sein d'une convention entre actionnaires, M^e Gagnon s'est penché sur la clause shot-gun, la clause d'option en cas de retrait des affaires, le droit de première offre, le droit de premier refus, la clause d'entraînement (piggyback), l'option d'achat et l'option de vente. Chacun de ces choix comprend ses avantages et inconvénients. Et c'est non seulement ce sur quoi M^e Gagnon s'est penché lors de sa présentation, mais aussi sur le fonctionnement de chacun.

D'entrée de jeu, il souligne qu'une seule de ces clauses ne suffit généralement pas à satisfaire tous les besoins des actionnaires; il en faut plus d'une. Au surplus, le choix de chacune des dispositions possibles pour un même type de clause est déterminant. M^e Gagnon suggère de ne pas se fier à un seul modèle de clause. « Vaut mieux décider quel type de disposition l'on veut en examinant plusieurs modèles de clauses types. Il n'y a pas de clause idéale. Ce qui importe en bout de piste, c'est que la clause convienne aux actionnaires et que l'actionnaire malheureux puisse trouver une porte de sortie. Si sa convention ne lui offre pas cette possibilité, c'est problématique ». Plus globalement, l'objectif c'est de faire en sorte que, quoiqu'il arrive, cette porte de sortie existe, aussi bien pour l'actionnaire qui veut partir que pour tous les actionnaires lorsqu'ils désirent précipiter le départ d'un des leurs. C'est là que la rédaction de la clause prend toute son importance. « Dans 70 à 80 % des litiges, les conventions entre actionnaires n'ont pas de réponse au problème qui se pose », souligne M^e Gagnon.

La clause shot-gun

Au plan de son fonctionnement, la clause shot-gun permet à un actionnaire lié par une convention de présenter par écrit en tout temps une offre de vente ou d'achat à un autre actionnaire. En général, le prix de vente ou d'achat est laissé à la discrétion de l'offrant et doit être mentionné dans l'offre. L'actionnaire qui reçoit l'offre doit, dans le délai prescrit dans la convention, choisir obligatoirement entre vendre ses actions ou acheter les actions de l'actionnaire offrant. S'il ne répond pas à l'offre, il est présumé avoir fait l'un ou l'autre des choix, généralement celui de vendre ses actions. L'inconvénient majeur paraît être celui de l'effet de surprise que peut générer cette clause. Ajouter à cela que son déclenchement peut se faire à un moment inopportun pour l'un des actionnaires. C'est pourquoi M^e Gagnon recommande de prévoir l'ajout d'autres clauses dans la convention pour couvrir diverses situations, dont la faillite, la saisie des actions, le décès et l'invalidité d'un actionnaire.

La clause shot-gun n'est pas appropriée si la présence active d'un actionnaire est essentielle à la survie de l'entreprise, si la capacité financière d'un actionnaire ne lui permet pas d'acquérir les actions des autres ou encore si l'un des actionnaires contrôle les activités de l'entreprise. Ainsi une entreprise composée de deux actionnaires, où l'un est l'investisseur ayant fourni 90 % du capital-actions et l'autre est l'opérateur ayant contribué 10 % du capital-actions, ne serait bien sûr pas l'organisation idéale pour conseiller l'ajout une clause shot-gun à la convention. Pareille clause serait alors à l'avantage exclusif de l'investisseur, puisque l'opérateur ne pourrait jamais s'en prévaloir, faute de moyens financiers, pour risquer de déclencher pareil processus.

Aspects fiscaux

Les considérations fiscales et les outils de financement sont difficilement dissociables; ils doivent en conséquences être évalués de manière concomitante. Sur plusieurs points donc, les présentations de M^e Thiffault et de M^me Girard Plouffe se recoupent. C'est ainsi que, offrant un survol des aspects fiscaux reliés aux mécanismes de retrait au décès, M^e Thiffault a rappelé qu'au chapitre de l'assurance-vie, les primes payées par l'entreprise ne sont pas déductibles dans le calcul du revenu, sauf exceptions¹. Lorsque le bénéficiaire est actionnaire, les primes constituent pour lui un avantage imposable². Il a de même rappelé une règle de base en droit fiscal : immédiatement avant son décès, toute personne est présumée avoir disposé de ses biens, en l'occurrence de ses actions, à leur juste valeur marchande. Ceci étant, une dévolution irrévocable en deçà de 36 mois des biens au conjoint³ ou à une fiducie exclusive au conjoint n'entraîne aucune conséquence fiscale. Le de cujus est présumé avoir disposé de ses actions au prix d'acquisition alors que le conjoint ou la fiducie est présumé avoir acquis les actions à ce même prix. À noter que la dévolution doit effectivement être irrévocable, et non pas être une obligation de vendre aux autres actionnaires en cas de décès⁴. Pour éviter l'application des arrêts Parkes et Greenwood et ainsi permettre aux coactionnaires de s'assurer du désintéressement de la succession, M^e Thiffault conseille de recourir à la double option, aux termes de laquelle la succession a l'option mais pas l'obligation de vendre, et les actionnaires survivants ont l'option mais pas l'obligation d'acheter. Pour lier la succession du de cujus, M^e Thiffault recommande d'insérer une clause d'offre de vente des actions du de cujus prenant effet à son décès et de mentionner que la clause d'offre de vente est non avenue dans l'éventualité où le conjoint accepte la clause de double option.

Tout au long de sa présentation, M^e Thiffault a comparé l'impact des nouvelles règles du 26 avril 1995 avec la situation antérieure à ces règles et, analysant en plus les règles transitoires, il a également offert à l'assistance un tableau comparatif des effets de ces règles pour divers scénarios.

1 Al. 20(1)(e.2) de la Loi de l'impôt sur le revenu (LIR).

2 Par. 15(1) LIR.

3 Par. 70(6) LIR.

4 Comme dans Parkes Estate c. M.N.R., 86 DTC 1214 (CCI) et Greenwood Estate c. M.N.R., [1994] DTC 6190 (C.F.A.)

 

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