Fouilles et saisies de documents dans les bureaux d'avocats

Des articles du C.cr. rendus inopérants

Michael Fitz James, avocat

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Dans une décision approfondie sur la question du privilège avocat-client, un juge de la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta a rendu inopérants plusieurs articles du Code criminel qui régissent les fouilles et saisies de documents dans un bureau d'avocat. Ainsi, l'article 488.1 permet à l'avocat d'invoquer la confidentialité des documents saisis, de les faire mettre sous scellé pour fin de révision ultérieure par un juge.

Cet article, selon Madame la juge Joanne B. Veit, qui rendait son jugement en juin dernier, viole les art. 7 et 8 de la Charte canadienne parce qu'elle permet à un avocat de renoncer au privilège de confidentialité avocat-client au nom de son client, alors que seul le client est habileté à le faire. Pire, cet article suggère qu'il y a renonciation si l'avocat fait défaut d'invoquer la confidentialité au moment de la fouille.

Expropriation du droit...

Ceci, dit la juge, équivaut à une « expropriation » législative du privilège avocat-client. De plus, cet article est oppressif parce que les avocats ignorent le plus souvent qu'ils doivent prendre activement des mesures pour protéger la confidentialité de leurs rapports avec leur client: Lavallée v.Canada (Attorney General) [1998] A.J. No 610.

La juge note que les avocats sont généralement sans assistance pour prendre cette difficile décision puisqu'il n'y a que le Québec, la Colombie-Britannique et le Yukon qui prévoient qu'un représentant du Barreau soit à la disposition de l'avocat pour le conseiller et pour protéger son client au moment de la fouille policière.

Puisque l'Alberta ne possède pas un tel mécanisme, les clients dans cette province sont soumis à un traitement moins favorable que ceux des provinces où un tel système est prévu, observe la Cour.

Le cabinet d'Edmonton Lavallée Rackel & Heintz ainsi que son client Andrew Polo, ont demandé à la Cour de déclarer l'art. 488.1 C.cr. inconstitutionnel parce qu'il compromettait le droit des Canadiens à la confidentialité des liens avocat-client. Le Barreau de l'Alberta est intervenu dans le litige.

Des agents de la GRC ont exécuté un mandat de perquisition dans les bureaux de l'étude, le 17 janvier 1996, pendant six heures au cours desquelles des documents ont été saisis. Ils soupçonnaient Polo et des membres de sa famille de s'être livrés à du blanchiment d'argent provenant du trafic de drogue. Les documents ont été scellés conformément à l'art. 488.1.

Les avocats ont attaqué la légalité de la fouille et lorsque les autorités ont réclamé l'accès aux documents par le biais d'une « audition privilégiée » en vertu de la procédure de l'art. 488.1, le bureau d'avocat a invoqué la Charte pour attaquer l'article en question.

La juge Veit a adopté une approche traditionnelle du privilège avocat-client, notant que ce concept était mal nommé puisqu'il semblait souligner davantage le rôle de l'avocat que les droits du client. Si les avocats étaient obligés, à l'instar des empaqueteurs de céréales, de nommer le plus important ingrédient en premier, ce droit serait peut-être appelé « privilège client-avocat », écrit-elle. La juge Veit estime que ce droit est d'égale importance en common law que celui d'être jugé par un tribunal impartial.

Le défaut de l'art. 488.1, qui s'avère être fatal, consiste à annuler le privilège de confidentialité en permettant à l'avocat d'y renoncer; il crée même une renonciation résultant de l'inaction de l'avocat, dit-elle.

Cet article permet à l'État de saisir et de consulter les documents protégés à moins qu'un individu autre que le client ne s'y oppose. En d'autres mots, dit-elle, le Parlement a retiré des mains du client son droit à la confidentialité des communications avec son avocat. Le Barreau de l'Alberta a correctement décrit la réalité législative actuelle comme équivalant à une divulgation automatique par défaut, écrit la juge. Elle ajoute que le droit à la confidentialité des communications avocat-client ainsi que la protection constitutionnelle contre les fouilles et saisies abusives risquent, à tout moment, d'être retirés au client à son insu.

Le Parlement, dit-elle, a oublié que seul le client est dépositaire du privilège avocat-client, et il a transféré ce droit et cette responsabilité dans les mains de l'avocat. Est-ce un échange acceptable, se demande le tribunal? Non, répond-il, il s'agit d'une expropriation d'un droit.

Cette situation, dit la juge Veit, est analogue à celle où le Parlement déciderait de priver un adulte mentalement et physiquement capable, du droit de décider seul des mesures à prendre relativement à sa santé, pour en remettre la responsabilité entre les mains des médecins, des prêtres ou des propriétaires de stations d'essence.

Elle ajoute que l'expropriation du droit vers l'avocat n'est pas acceptable même si l'avocat en question est compétent, expérimenté, disponible et en bonne santé. Car, continue-t-elle, la réalité commande que l'on admette que certains avocats ne sont ni compétents, ni expérimentés ni en bonne santé au moment d'une fouille policière.

Certains avocats sont incompétents, inexpérimentés, rapaces, effrayés, déprimés ou combattent un cancer, dit la juge, et si l'on laisse le privilège de confidentialité dans les mains de tels avocats, le résultat ne peut être que désastreux pour le client.

La Cour note que l'intention du gouvernement était louable au moment de la mise en vigueur de l'art. 488.1 C.cr. Il voulait codifier la règle issue de l'arrêt Descôteaux c. Mierzwinsky et P.G. du Québec et al. [1982] 1 R.C.S. 860, dans lequel la Cour suprême dit au Parlement que le privilège avocat-client doit être protégé lorsque l'État saisi des documents dans un bureau d'avocat.

De même, la juge Veit considère que l'obligation statutaire qu'a l'avocat de nommer le client qu'il veut protéger, constitue une violation de la confidentialité. Dans certaine situation, juge-t-elle, il peut être crucial pour une cliente que personne ne sache qu'elle a consulté un avocat spécialiste du divorce ou des réclamations découlant d'opérations de stérilisation, de réclamations de personnes atteintes du SIDA, ou encore spécialisé dans le domaine des infractions de facultés affaiblies.

Cette expropriation du droit à la confidentialité des communications avocat-client n'est pas absolument nécessaire à l'État dans le cadre de ses efforts pour retracer l'argent issu d'activités criminelles, dit la juge Veit.

Elle note également que les avocats peuvent avoir besoin de conseils en tant qu'héritiers involontaires de ce privilège. Le Barreau de l'Alberta, souligne la juge Veit, a fait remarquer que la Colombie-Britannique, le Yukon et le Québec ont mis en place un tel système d'assistance pour les praticiens.

En Colombie-Britannique, le Barreau a prévu des mesures selon lesquelles, lorsque les autorités réclament un mandat de perquisition visant un bureau d'avocat, seul un juge de cour supérieure peut l'autoriser.

Il existe également un protocole selon lequel le barreau de la province est prévenu lorsque les autorités ont l'intention de procéder à une telle perquisition, pour permettre à un représentant du barreau d'y assister, afin de faire respecter le droit à la confidentialité.

Au Québec

Au Québec, les tribunaux exigent que tout mandat de perquisition visant le bureau ou le domicile d'un avocat ou d'un notaire, doit contenir la condition que la corporation professionnelle pertinente doit être avertie afin qu'elle puisse envoyer un représentant sur les lieux de la perquisition.

La pratique veut également que la police permette au représentant de consulter les documents faisant l'objet du mandat pour s'assurer que les autorités n'aient pas accès à des documents qu'ils ne devraient pas connaître.

Selon Larry G. Anderson, du cabinet Anderson, Dawson, Knisely & Stevens, de Edmonton, le Barreau de l'Alberta a l'intention de mettre en place de tels protocoles pour protéger les clients. M. Anderson, un criminaliste, est président du Comité sur la pratique du droit criminel du Barreau de l'Alberta.

Les répercussions

Les effets pratiques du jugement Veit sont difficiles à prévoir, dit-il. Il est clair que le jugement veut créer une « présomption de privilège », mais avec l'annulation de l'art. 488.1, on vient peut-être de perdre un système de protection du privilège qui existait depuis longtemps et qui nous était familier, dit-il.

De toute façon, dit Anderson, le common law, tel que le confirme la Cour suprême dans Descôteaux, comporte des règles qui guideront la police et les avocats de telle sorte que ni les policiers, ni les poursuivants ne pourront alléguer l'absence de procédure applicable en cas de perquisition de cabinets d'avocats.

Au Barreau de l'Alberta, un avocat affirme, sous le couvert de l'anonymat, que l'abolition de l'art.488.1 pourrait en fait diminuer la protection de la confidentialité des communications avocat-client. Il est d'avis que les avocats devront dorénavant s'en remettre au common law pour assurer adéquatement la protection du privilège avocat-client. Il craint que certains juges ne soient pas « au fait » des conditions requises pour qu'un mandat soit légalement délivré. Il semble que les avocats devront se refamiliariser avec la décision Descôteaux.

Les praticiens devront également avoir à l'esprit qu'il existe des dispositions parallèles dans la Loi sur l'impôt (art.232), qui créent une mécanisme similaire de protection du privilège avocat-client lors de fouilles de bureaux d'avocats.

 

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