Le droit en pleine évolution

Les certitudes et les incertitudes du droit

Lise I. Beaudoin, avocate

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Les conférences de l'an dernier sur les Incertitudes du droit, organisées par la faculté de droit de l'Université de Montréal et par le Centre de recherche en droit public, ont connu un tel succès que le professeur Ejan Mackaay annonçait, dernièrement, une série de nouvelles conférences, portant cette fois sur le thème antinomique, les Certitudes du droit. Question de vérifier s'il existe réellement des « valeurs sûres » en droit. S'il reste, dit-il, des principes, des doctrines et des règles que les juristes ont appris à considérer comme certains, même sacrés.

Les incertitudes

Dans le cadre des conférences de l'an dernier, le professeur Mackaay nous con-viait à constater que les incertitudes du droit se manifestent dans presque toutes les branches, en raison peut-être de la multiplication des textes législatifs, mais aussi de l'émergence de problématiques nouvelles. En droit des sciences de la vie par exemple, on peut penser aux questions soulevées par le clonage, l'euthanasie et les manipulations génétiques. Même phénomène pour le droit des
sciences de l'information où les incertitudes portent sur « l'étendue de la protection de la vie privée, la protection des contenus informationnels depuis l'Accord de Genève de décembre 1996, la sécurité des transactions électroniques et la concurrence que se font les normes techniques et les normes juridiques ». Le thème englobait aussi l'incertitude relative qui accompagne l'entrée en vigueur d'un nouveau code civil, les défis surgissant en droit de la famille en matière de filiation et d'union entre personnes et en droit commercial où les organisations doivent s'adapter à l'Internet.

Pour cerner ces questions, des conférenciers d'Europe, des États-Unis et du reste du Canada furent invités, en sus de deux juristes d'ici, la juge Michèle Rivet, qui a parlé des incohérences et utopies dans la protection juridique de « l'irréductible humain » et le professeur Jean-Guy Belley, de l'Université Laval, qui a examiné les incertitudes dans le contrat. Éric Caprioli, de l'Université de Nice, s'est penché sur le thème de la confiance dans l'archivage électronique alors que le professeur Joel Reidenberg, de l'Université Fordham, New York, examinait l'instabilité et la concurrence des régimes réglementaires dans le cyberespace. John Griffits, de l'Université Groningue des Pays-Bas, abordait la réglementation de l'euthanasie et la professeure Nathalie Des Rosiers, de l'Université Western Ontario, se penchait quant à elle sur la gérance de l'incertitude en droit constitutionnel.

Tous les textes de ces conférences sont disponibles sur la page web du CRDP¹.

Les certitudes

Le thème sur les Certitudes du droit sera examiné dans différents domaines. Il sera question des libertés publiques, du droit privé du contrat, de la décision judiciaire, du droit d'auteur, du droit pénal, de l'interprétation des lois et du droit commercial.

Ainsi, le professeur Jérôme Huet, de l'Université de Paris II-Assas, s'entretiendra de l'échange des consentements dans le contrat. Le professeur François Rigaux, de l'Université Catholique de Louvain, se demandera si le juge est arbitre de la certitude du droit. La légitimité des sources en droit pénal cana-dien sera examinée par le professeur André Jodouin de l'Université d'Ottawa. Les quatre autres conférences seront données en anglais. La professeure Wendy Gordon, de l'Université de Boston, s'entretiendra des Aristotelian Certainties and the Case of Fair Use, la professeure Ruth Sullivan, de l'Université d'Ottawa, propose quant à elle The Plain Meaning Rule and Other Ways to Cheat at Statutory Interpretation.

La dernière conférence de la saison portera sur The Flawed Foundation of American Commercial Law, et la professeure Lisa Bernstein, de l'Université de Chicago, examinera autant les aspects théoriques que pratiques liés à ce sujet et se demandera si la codification (le Uniform Commercial Code) ne nuit pas en fait au commerçants.

La première conférence

La première conférence sur les Certitudes du droit avait lieu en septembre et était intitulée Limits to Freedom of Speech: The Case of Incitement. Elle n'en contenait pas moins quelques incertitudes... Le professeur Raphael Cohen-Almagor, de l'Université d'Haïfa en Israël, y a soutenu que toute manifestation, qu'elle soit verbale, écrite ou autrement médiatisée (graffiti, image, effigie, logos), d'incitation publique à la violence physique, aux blessures corporelles ou au meurtre, doit définitivement être considérée hors du champ de la liberté d'expression, et donc à ce titre ne devrait jamais être tolérée.

Mais la problématique principale, ou si l'on veut l'incertitude, est de caractériser la situation en présence de laquelle on se trouve. Comment savoir si tel discours, telle manifestation, tel rassemblement constitue de véritables incitations à la violence corporelle? Et faut-il nécessairement que ces occurrences aboutissent effectivement à un assassinat? Le professeur Cohen-Almagor suggère d'examiner le contenu et la signification du discours (de l'écrit, de l'image, etc.), la manière dont il est conduit, la motivation de la personne qui le présente et enfin les circonstances entourant la manifestation.

Pour illustrer son propos, il focalise sur divers événements survenus dans son pays, en particulier depuis les Accords d'Oslo en 1993, qui, malgré leur teneur de compromis entre Juifs et Palestiniens, eurent pour effet d'exacerber les tensions entre les tenants de la gauche (les sympathisants de la cause palestinienne) et de la droite (ceux refusant tout compromis avec les Palestiniens). Depuis une vingtaine d'années, chacune de ces factions emporte la moitié de la population. D'où l'extrême mécontentement d'au moins 50% de la population depuis 1993.

Dans une allocution très étoffée, le professeur Cohen-Almagor rappelle en premier lieu les circonstances ayant mené à l'assassinat du premier ministre Yitzhak Rabin, le 4 novembre 1995. Une sorte d'examen de conscience collectif a eu lieu par la suite et l'on s'est demandé si les autorités politiques, les médias et les tribunaux n'étaient pas responsables de l'atmosphère mixte d'agressivité et de grande tolérance qui régnait alors au pays et qui a pu justement conduire à cette tragédie. Et pour démontrer que, oui à son avis ces autorités sont trop tolérantes en Israël face à toute manifestation claire d'incitation publique à la violence, le professeur Cohen-Almagor analyse quatre exemples concrets d'incitation qui ont précédé l'assassinat de M. Rabin et suivant lesquels les fomenteurs n'ont subi que de très légers châtiments par rapport aux conséquences de leurs actes. Selon lui, le législateur, la police, les tribunaux et les médias devraient prendre toutes les mesures pour exclure toute forme d'incitation publique à la violence.

1 Au <http://www.crdp.umontreal.ca/fr/conferences/incertitudes>.

 

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