L'échange des consentements dans le contrat de commerce électronique

D'une incertitude à l'autre

Lucie Desjardins, avocate

---

Dans le cadre d'une série de conférences ayant pour thème Les certitudes du droit, organisée par le Centre de recherche en droit public et la faculté de droit de l'Université de Montréal, le professeur Ejan Mackaay présentait le 7 octobre dernier le juriste Jérôme Huet, de l'Université de Paris II-Assas. Ce juriste accompli, qui a à son actif plusieurs publications, dont Le droit de l'informatique et La revue du droit des télécommunications, prononçait une conférence sur l'échange des consentements dans le contrat de commerce électronique.

Avant même d'aborder le sujet, Jérôme Huet s'est remémoré le film de Marcel Carné, Hôtel du Nord, où le personnage interprété par Louis Jouvet est en présence de sa femme. Le couple envisage, pour leur lune de miel, de prendre le bateau vers une destination de rêve. Finalement, l'homme décide autrement, craignant que cette décision ne soit pas une bonne chose. Elle le supplie et lui dit: « Avec nos deux solitudes, on peut faire... », et lui de répondre: « ...une grosse catastrophe! ».

Par cet exemple, faut-il comprendre que l'échange de consentement, tant en amour qu'en commerce électronique, comporte un risque de catastrophe? C'est ce que croit le conférencier. Pour illustrer davantage sa crainte, il propose l'histoire du consommateur épris de poésie qui commande un livre sur Internet. Pour ce faire, il s'adresse à un des plus grands libraires électroniques et choisit de se faire livrer Les fleurs du mal de Baudelaire. Les modalités de paiement se font par l'intermédiaire d'une carte de crédit et le client donne son numéro. Quelques temps après, il reçoit un ouvrage, qui n'est malheureusement pas celui qu'il espérait. L'auteur est américain et se nomme... Beau de L'Air. De plus, ce client a la malchance de constater que le paiement lui a été imputé deux fois et que sa commande n'a pas été répertoriée. Personne n'en a gardé de trace. D'ailleurs, on lui explique qu'il est prévu dans le contrat que toute réclamation doit se faire dans les 48 heures. Or, il a tardé de quatre à cinq jours et ne dispose d'aucun élément pour prouver sa bonne foi. Cet exemple, plutôt cocasse, illustre les situations plutôt dramatiques pouvant survenir avec le commerce électronique où il est souvent difficile d'incriminer qui que ce soit.

Cela dit, il n'est toutefois pas exclu que tout se passe bien. Le conférencier donne comme exemple l'échange entre un touriste et un hôtelier qui, par le biais du Web, propose la location de chambres. Une réservation est faite par ce moyen et le consommateur règle le tout une fois sur place. Voilà un échange de consentement simple, efficace et aux résultats heureux. D'ailleurs, Jérôme Huet fait remarquer que « l'on a l'impression que lorsque ça se passe harmonieusement, cela est dû au hasard, car il n'y a pas beaucoup de règles de droit précises qui indiquent pourquoi ça se passe mal, quelles solutions trouvées, dans quelles situations et pourquoi ça se passe bien. »

Peu de règles

Évidemment, le juriste ne peut se satisfaire du hasard, il faut que l'échange des consentements dans le contrat, en matière de commerce virtuel, obéisse à des règles qui permettent de prévoir comment cela se passe et comment cela doit se passer. Malheureusement, il existe peu de règles de droit qui encadrent les transactions.

L'échange des consentements veut dire communication et dialogue, souligne Jérôme Huet, et « il serait paradoxal qu'avec des moyens de communication de plus en plus sophistiqués que nous arrivions à des situations de droit indiquant que nous
communiquons de moins en moins ».

Avant d'aller plus loin dans la désolation, le conférencier a cru bon définir ce qu'est l'échange des consentements. Il a repris les différentes étapes que le droit a pu traverser à travers les âges afin d'analyser ce qu'il était. Il a notamment évoqué le droit romain où l'échange des consentements n'existait pas; on parlait plutôt d'engagement. D'ailleurs, la vente s'appelait la « vente achat ». Certes, il n'y avait pas d'exception d'inexécution, ni de résolution pour inexécution, le vendeur devant livrer la chose si on lui demandait et agir en justice pour obtenir le prix si le consommateur ne payait pas. En droit romain, chacun des engagements était indépendant et chaque engagement était pris de façon solennelle et devant témoin.

Plus tard, le droit contemporain a donné naissance aux contrats nommés et « aux ennuis », croit le conférencier. « Ceux-ci comprennent, d'une part, les contrats qui sont constatés par la remise d'une chose et l'engagement apparaît clairement lorsque la chose est remise (par exemple, le prêt). D'autre part, on retrouve les contrats consensuels où le consentement doit être obtenu (l'échange des consentements) ». Ainsi, le droit contemporain recèle des problèmes puisqu'il faut constater l'échange des consentements. On se rattache encore à l'existence de la volonté pour évaluer si l'engagement a bel et bien été pris, que le consentement a été donné et qu'il y a eu échange des consentements.

Or, qu'en sera-t-il demain, s'interroge le conférencier, où davantage de contrats se feront à distance, par des systèmes électroniques, déclenchés automatiquement par des machines et entre des personnes qui ne se voient pas? Comment pourrons-nous déceler l'échange des consentements?

En fait, deux ordres de difficultés se présentent: l'existence du contrat et le contenu du contrat. Il peut être assez simple de constater l'existence du contrat si toutefois l'intervention humaine est présente. Mais, dans le cas qui nous préoccupe, ce sera, et on s'entend déjà pour dire que c'est le geste que la personne effectue avec l'aide de son ordinateur qui manifeste son consentement, la personne qui déclenche le processus contractuel, donc l'existence du contrat d'adhésion. Or, si l'ordre est donné par la machine sans intervention directe de l'homme, peut-on dire qu'un ordre absurde reçu par une machine est un ordre qui a formé un contrat? Selon le conférencier, la réponse n'est pas évidente et il y a de la jurisprudence qui répond à cette question par l'affirmative, d'autre par la négative. Faute de mieux, il faut chercher les solutions dans l'analyse des responsabilités, estime Jérôme Huet.

Quant au contenu du contrat, à l'acceptation de celui-ci et à ses termes, le conférencier estime qu'il serait enrichissant de se servir des moyens de traitement de l'information existants pour améliorer la négociation contractuelle. Toutefois, il dénote que la solution proposée aujourd'hui consiste à prolonger dans le temps, faire survivre ce qui a été jusqu'à présent et « à continuer dans la voie désastreuse ». Pour l'instant, les propositions contractuelles que l'on retrouve en commerce virtuel « sont des propositions avec des conditions générales susceptibles d'être consultées et impossible à discuter puisque celles-ci sont noyées dans un flot de mots destinés pour une certaine part à les cacher ». De plus, il croit que l'échange des consentements, en ce qui concerne le contenu du contrat, pourrait être amélioré en utilisant les possibilités telles que le traitement de l'information, ou en prenant un certain nombre de précautions. Or, de dire le conférencier, dans le monde virtuel, c'est encore plus caricaturale que dans celui du commerce traditionnel : le consommateur est prié d'adhérer aux clauses sans en prendre connaissance. Toutefois, il serait possible et même dans l'intérêt des professionnels que les principales clauses contractuelles auxquelles le consommateur sera subordonné soient affichées : la juridiction compétence, la loi applicable, l'existence ou non d'un droit de rétractation, les conditions de livraison et les conditions de garanti.

En ce qui concerne les contrats passés entre commerçants, il serait utile de retenir la solution dite edit term, c'est-à-dire une solution d'affichage. Par exemple, dégager de la pratique un certain nombre de symboles, des termes simples et efficients, qui permettent de préciser certaines choses : quand la livraison doit-elle s'effectuer, qui a la charge d'organiser le transport, d'en subir le coût, de prendre une assurance, quand s'effectueront le transfert de propriété et le transfert des risques.

Les possibilités qu'offrent les technologies de l'information devraient permettre d'aboutir à de véritables systèmes experts de rédaction de contrats dans lesquels le client pourrait introduire un certains nombres d'exigences d'où naîtrait, estime Jérôme Huet, un contrat relativement simple.

 

Retour au haut de la page

© Barreau du Québec 1996-2012