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Une thèse de doctorat sur le contrat électronique international

Y a-t-il une lex electronica ?

Lise I. Beaudoin, avocate

Laquelle de ces deux tâches est la plus ingrate : exposer en 20 minutes le contenu de sa thèse de doctorat reflétant quatre ans de labeur acharné ou rendre justice, en ces quelques lignes, du travail colossal accompli par le doctorant? Une chose est certaine, M. Vincent Gautrais, lui, s'en est tiré avec brio.

Vincent Gautrais
Vincent Gautrais

Après avoir complété une licence et une maîtrise en droit des affaires en France, à l'Université de Rennes, Vincent Gautrais arrivait à l'Université de Montréal (UdM) à la fin de 1991, où il a d'abord fait une maîtrise en droit avec un mémoire portant sur le Consentement et la preuve des contrats par télécopieur. Depuis 1994, il travaille à son doctorat, dont le fruit est une thèse de 600 pages intitulée L'encadrement juridique du contrat électronique international, tout en occupant un poste d'agent de recherche depuis 1995 au Centre de recherche en droit public de l'UdM. Actuellement, « je fais mon Barreau, après avoir fait un Bac en droit à l'UdM », précise-t-il.

Disons d'entrée de jeu que le contrat électronique est entendu ici comme « la situation par laquelle un engagement est conclu entre deux ou plusieurs personnes qui utilisent chacune un ordinateur branché sur un réseau de communication comme moyen de transmettre une offre et une acceptation, éléments constitutifs dudit contrat ». Et afin de ne pas y intégrer le télécopieur, il est nécessaire qu'aucune retranscription sur papier n'en soit effectuée.

Soutenance de thèse

Assister à une soutenance de thèse de doctorat en droit est sans contredit une expérience à vivre, au moins une fois. Pour l'occasion, M. Gautrais faisait face à un jury constitué de six professeurs de droit et dans son dos se trouvait une assistance fort nombreuse formée d'étudiants, de juristes, d'amis et d'autres intéressés. Tout juste avant le début de la soutenance, la fébrilité règne et, pendant que le doctorant s'entretient un peu nerveusement avec les quelques personnes qui osent le déconcentrer avant sa performance ultime, le jury prend place. Il était composé des professeurs Pierre Trudel, le président-rapporteur, Guy Lefebvre, le directeur de recherche, Jérôme Huet de l'Université Paris II, le codirecteur de recherche, Ejan Mackaay, le membre du jury, Gérald Goldstein remplaçant Alain Prujiner, l'examinateur externe, et enfin Jean-Maurice Brisson, le représentant du doyen de la faculté des études supérieures, dont le rôle consiste à déterminer si la thèse satisfait les critères de l'UdM.

La session se déroule en quatre étapes. Le président-rapporteur donne d'abord la parole au doctorant, qui expose pendant une vingtaine de minutes l'essence de sa thèse. La soutenance proprement dite, laquelle dure près de deux heures, suit immédiatement l'exposé et c'est le moment où le doctorant défend ses positions et opinions juridiques en répondant aux interrogations et objections des membres du jury. Vient ensuite le délibéré du jury, suivi de son verdict, qui était ici « une thèse hors du commun méritant publication ». Et enfin, à cette soutenance en tout cas, un vin d'honneur clôtura le tout.

Une menace aux règles

« Que pourrait être le droit sinon une tentative d'appréhender de façon satisfaisante la 'réalité vivante'1 par l'intermédiaire des règles juridiques? », ainsi commence la thèse de Vincent Gautrais.

Sujet fort à-propos s'il en est un, le contrat électronique international fait couler beaucoup d'encre, notamment depuis la prolifération des sites Internet et des utilisateurs de ce médium électronique. Le cyberespace et son réseau de réseaux et d'ordinateurs ont en effet dématérialisé et délocalisé les activités économiques et sociales. Toute cette activité virtuelle pose évidemment des défis de taille aux régimes juridiques puisqu'elle ne respecte ni les frontières territoriales ni les classifications juridiques. Une fraction de seconde, un simple
« clique » suffit à conclure un contrat entre personnes situées aux antipodes de la planète.

Et pour Vincent Gautrais, entre le conservatisme d'un concept vieux comme le droit et la novation que le cyberespace est susceptible d'apporter, le contrat électronique international louvoie entre deux pôles. Face à cette ambivalence, il a cru opportun de commencer sa thèse, dans le cadre d'une partie préliminaire, par Une approche théorique du contrat électronique aux fins de vérifier si la notion de contrat peut être en accord avec le cadre cybernétique qui lui tient lieu de sphère d'évolution. Ce faisant, il a identifié une rupture lorsqu'il confronta la réalité du commerce électronique aux principes directeurs du droit des contrats. Mais, soutient-il, ce hiatus n'est d'ailleurs pas le seul fruit de la nouveauté d'Internet, l'évolution de nos sociétés tend à elle seule à créer un fossé entre la manière dont les contrats sont régis concrètement et les principes directeurs qui les animent.

Aussi, pour éviter cette distorsion, il divise sa thèse en deux parties, la première concerne L'encadrement de la volonté dans le contrat électronique international et la seconde, Le complément normatif du contrat électronique: la notion de lex electronica. Et chaque fois, insiste-t-il, sa démarche consiste à faire le lien entre théorie et pratique.

Remise en question

Dans une approche qu'il qualifie de relationnelle, M. Gautrais remet en cause l'esprit volontaire des contrats, en élaborant d'abord un formalisme qu'il considère plus approprié et adapté au commerce électronique, en identifiant des solutions pratiques qui puissent s'appliquer à la spécificité cybernétique, dénuée du support habituel qu'est le papier.

Il note ensuite, tant pour le contrat entre commerçants que pour ceux impliquant un consommateur, que la théorie classique des contrats fondant son essence sur la notion de volonté ne permet plus de déterminer la force obligatoire des promesses contractuelles. Bien davantage, le cybercontrat, généralement commercial et de surcroît international, constituerait un acte de coopération répondant à un objectif d'utilité économique, conformément au droit en vigueur et aux normes informelles du cyberespace.

Le lex electronica

Dans la seconde partie de sa thèse, Vincent Gautrais se penche sur cette notion relativement jeune, issue de normes informelles, la lex electronica, qu'il définit comme
« l'ensemble des normes juridiques informelles applicables dans le commerce électronique international ». Il croit toutefois que ce néologisme qui, on le devine, dérive du concept mieux connu de lex mercatoria, pose un certain nombre de problèmes étant donné son indigence conceptuelle qui fait qu'elle possède pour l'heure autant de perceptions que d'auteurs. Elle posséderait aussi autant d'appellations, lex informatica, jus communicationis, etc. De plus, il est difficile d'évoquer des normes informelles issues d'une communauté (la communauté du commerce électronique) dans la mesure où le domaine fait encore preuve d'une grande immaturité. Pour Vincent Gautrais le contrat, dans le cyberespace peut-être davantage qu'ailleurs, se doit d'être analysé à travers un ordre juridique qui transcende la seule relation individuelle de deux ou plusieurs personnes. Si, réfléchit-il, les traités, les lois et autres sources étatiques sont nécessaires à sa complétude, sur Internet, il est également indispensable de tenir compte d'un troisième palier juridique, un « tiers droit » constitué par le produit normatif des communautés œuvrant dans le domaine du commerce électronique, situé entre l'individu et l'État. En bref, dans cette partie,
M. Gautrais propose une définition théorique du concept de lex electronica pour ensuite en déterminer la teneur conformément à une vision plus pratique.

Le cybercontrat ne chamboule pas tout, mais... M. Gautrais estime que les nouveautés qu'il comporte sont suffisamment significatives pour vérifier si les concepts juridiques vieux comme le monde sont théoriquement « armés » pour absorber cette évolution.

Expression consacrée par Jacques Ghestin, voir « L'utile et le juste dans les contrats », (1981) 26 Archives de philosophie du droit 35, à la p. 57