La résolution des litiges commerciaux internationaux

De plus en plus la voie de l'arbitrage

Lucie Desjardins, avocate

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De plus en plus, se manifeste un essor vers l'arbitrage en vue de la résolution des litiges commerciaux internationaux. L'emprunt de la voie de l'arbitrage plutôt que celle du recours devant les tribunaux étatiques lors de différends en matière de commerce international se justifie par les avantages que procure ce mode de résolution. Outre les bénéfices escomptés d'un arbitrage, des inconvénients peuvent aussi être du lot et ce, avant même de pouvoir entamer le processus comme tel. En effet, les parties peuvent inclure au contrat commercial, une clause d'arbitrage, laquelle prendra tout son sens lors d'un différend. Cette clause d'arbitrage, qui est lourde de conséquences, peut, selon son expression, éviter maints problèmes ou donner lieu à des incertitudes engendrant des batailles d'interprétation.

Afin d'être sensibilisé aux répercussions de telles clauses à un contrat, la Service de la formation permanente du Barreau du Québec a offert pour ceux et celles qui s'intéressent au droit international et à l'arbitrage, un cours¹ portant sur la résolution des litiges par la voie de l'arbitrage commercial international animé par Kamel Khiari, spécialiste en la matière. Sans vouloir réduire la portée de ce cours, le Journal du Barreau est heureux d'en présenter les grandes lignes.

Constatant de plus en plus le succès de l'arbitrage commercial international, le conférencier indique que cet engouement tient essentiellement à la souplesse de ce mode de résolution des conflits, au maximum d'objectivité liée à l'arbitrage, à l'expertise des arbitres professionnels ainsi qu'à l'aspect privé du litige contrairement aux tribunaux, qui eux, sont publics. Concurremment, le coût total pour parvenir à résoudre un litige s'avère moins cher par voie d'arbitrage dû au fait de la rapidité de ce mode de résolution comparativement à ce qu'exige le processus judiciaire.

Outre ces raisons qui favorisent le choix de l'arbitrage, il y a aussi les inconvénients reliés aux recours des tribunaux étatiques tels les juridictions étatiques d'une des parties, le rattachement juridictionnel ainsi que les difficultés d'exécution des décisions judiciaires qui amènent les individus à l'arbitrage.

Ces raisons qui ont contribué à l'essor de l'arbitrage se sont manifestées par la multiplication des centres d'arbitrage à travers le monde ainsi qu'une augmentation des litiges soumis à l'arbitrage, qui d'ailleurs, pour la plupart se sont réglés. De plus, le procédé est désormais admis par les entreprises, indique M. Khiari.

Or, le choix de recourir à l'arbitrage appartient aux parties et ils doivent, par une clause d'arbitrage, exprimer leur volonté à soumettre leurs différends devant un arbitre. Cette clause doit cependant ne démontrer aucune pathologie, car elle est porteuse d'effets pour les parties. Différents types de clauses d'arbitrage existent et en ce sens, le conférencier présentait celle de la Chambre de commerce international, entre autres clauses, qui se lit comme suit: «Tous différends découlant du présent contrat seront tranchés définitivement suivant le règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce Règlement.»

À cet effet, le conférencier estime que, selon le choix des parties, elles peuvent avoir recours à l'arbitrage ad hoc qui nécessite des partenaires, la mise sur pied de l'arbitrage ainsi que le choix de l'arbitre. Autrement, l'arbitrage institutionnel permet aux parties de se référer à un centre d'arbitrage, lequel existe dans plusieurs pays du monde et à travers le Canada. À ce chapitre, le conférencier indique que le choix de l'institution est déterminé selon les commodités et les appréciations que les parties peuvent en faire, bien que la tendance s'inscrit plutôt vers la Chambre de commerce international, qui selon lui, est l'institution la plus internationale qui soit. Lorsque le choix du centre d'arbitrage est arrêté, les parties devront ensuite définir quel droit sera appliqué au litige si toutefois la clause d'arbitrage est muette à cet effet. Cette précision inscrite au contrat à l'effet que les parties devront déterminer le droit applicable, oblige l'arbitre à appliquer le droit choisi par les parties et, la seule limite à ce choix c'est le respect de l'ordre public. Or, précise le conférencier, il est possible que les parties ne s'entendent pas quant au droit applicable et, par ce fait, n'indique ni le droit applicable, ni le choix possible pour les parties de désigner le droit applicable. Dans ce cas, l'arbitre devra définir le droit qui sera utilisé pour résoudre le litige. Plusieurs possibilités s'offrent à lui, en l'absence de désignation du droit applicable. Il peut appliquer la lex fori, c'est-à-dire la loi de l'endroit où se tient l'arbitrage quoique cette position est critiquée par plusieurs auteurs. Aussi, d'autres modes de détermination issus de la jurisprudence arbitrale peuvent servir d'inspiration à l'arbitre malgré que le principe de la common law ne s'applique pas. À ce chapitre, il peut avoir recours à la méthode de l'application des conflits de lois intéressées au litige. L'arbitre doit alors consulter les différentes lois selon plusieurs éléments et déterminer la loi qu'il juge la mieux à même de résoudre le conflit; solution vers laquelle convergent toutes les lois. L'arbitre peut aussi avoir recours aux principes généraux du droit international privé qui se retrouvent dans différentes législations. Ainsi, l'arbitre s'acheminera vers la loi qui présente le maximum d'attaches et d'éléments en faveur d'un droit plutôt que d'un autre. Selon le conférencier, cette façon en est une pour retrouver la volonté cachée des parties. Outre ces méthodes, il y a celle de la voie directe où l'arbitre ira vers une loi précise suivant l'analyse du contrat, ou tout simplement il décidera de n'appliquer aucune loi et fera plutôt appel aux usages et coutumes en semblable situation. L'objectif d'une telle manoeuvre «c'est de se dégager des législations nationales et d'appliquer la loi des marchés», précise le conférencier.

Outre le droit applicable au litige, le choix du lieu de l'arbitrage s'avère important. Plusieurs critères sont à considérer, précise le conférencier. Entre autres critères importants, il est préférable que le pays visé comme siège de l'arbitrage soit signataire de la Convention de New York² pour qu'il y ait reconnaissance de l'arbitrage et de la sentence et que celle-ci puisse être exécutée. De plus, l'endroit choisi doit procurer un sentiment de neutralité aux parties et tenir compte d'autres facteurs d'ordre pratique telle l'accessibilité. Par ailleurs, la (ou les) langue à utiliser lors de l'arbitrage devrait être précisée au contrat sinon ce choix reviendra à l'arbitre.

1 Un document renfermant des lois et des règlements, la liste des Centres d'arbitrage et la Convention de New York a été remis lors de la présentation de ce cours.

2 Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, New York, le 10 juin 1958.

 

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