Les droits et obligations de la langue française juridique

De l'utilisation du verbe devoir...

Asim Singh, avocat

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Lorsqu'un avocat rédige un document, qui crée des droits et des obligations, il est tout à fait normal qu'il se serve du verbe modal de la langue française devoir. Après tout, quel terme, quasi-synonyme d'obligation, conviendrait mieux pour la création d'un devoir? Or, le Petit Robert définit devoir ainsi: être dans l'obligation de (faire quelque chose), avoir à, être tenu, obligé de, toutes des définitions qui confortent cet usage.

Toutefois, il serait imprudent d'affirmer que l'utilisation, dans un contrat, du verbe modal devoir signale inéluctablement l'existence d'une obligation à la charge de quelqu'un. Il ne s'agit pas ici d'une allusion à ce que l'on appelle le sens épistémique de ce verbe (Il doit être fou). En fait, bien que ce sens soit très répandu dans la langue courante, il ne se rencontre que rarement dans le contexte juridique. En revanche, il existe, dans la rédaction contractuelle, un usage courant de ce verbe de modalité qui, bien qu'ayant des rapports avec le sens d'obligation, ne s'y identifie pas.

Quelques exemples

Personne ne s'étonnerait de voir dans un bail une disposition telle que: Le Locataire devra régler les loyers à leurs échéances. L'on aurait très bien pu écrire Le Locataire réglera les loyers à leurs échéances. Le fait que la phrase se trouve dans un bail (c'est-à-dire un contrat) fait en sorte que l'utilisation du futur implique une obligation. L'on aurait également pu écrire Les loyers devront être réglés à leurs échéances par le Locataire ou bien Les loyers seront réglés à leurs échéances par le Locataire. La construction passive de la phrase n'affecte aucunement son sens et ne diminue nullement son caractère obligatoire. Ce point est important car il semblerait que certains rédacteurs de contrats croient que, dans une construction passive, devoir perd son sens d'obligation.

Dans toutes les phrases précédentes devoir signifie obligation. Dans la construction active, le débiteur de cette obligation est le Sujet de la phrase, alors que dans la construction passive, on retrouve ce débiteur dans la personne de l'Agent de la phrase - l'entité suivant la préposition par.

Il convient d'insister sur le caractère obligatoire de ce qui est prévu. Dès lors que le débiteur n'exécute pas l'acte prévu (régler les loyers), le contrat est violé et le débiteur encourt sa responsabilité. Ce n'est donc pas le cas que l'exécution par le débiteur de l'acte prévu est simplement nécessaire afin de lui procurer un quelconque bénéfice. Cette dernière possibilité n'est pas seulement théorique. En fait, il n'est pas du tout rare qu'un contrat prévoie une telle nécessité. Par exemple, la clause prévoyant la possibilité pour le bailleur de faire visiter aux éventuels locataires des locaux déjà loués: Pour pouvoir faire visiter les locaux aux éventuels locataires, le Bailleur devra donner un préavis raisonnable au Locataire.

Le Bailleur n'est nullement tenu de donner un préavis raisonnable au Locataire. S'il ne le fait pas, le bail ne sera pas pour autant violé. Seulement, il ne pourra faire visiter les locaux sans l'avoir fait. D'ailleurs, on aurait pu tourner la phrase ainsi: Le Bailleur ne pourra faire visiter les locaux aux éventuels locataires sans avoir donné un préavis raisonnable au Locataire.

Toutefois, la construction avec devoir est loin d'être rare. Dans ce contexte, devoir n'a pas véritablement le sens d'obligation puisque le Sujet (le Bailleur) n'est tenu à rien. Il exprime plutôt le sens de nécessité (pour pouvoir faire quelque chose, il est nécessaire de faire quelque chose).

Il n'y a toutefois pas d'ambiguïté dans une telle clause parce que l'on exprime explicitement la partie pour pouvoir faire visiter les locaux aux éventuels locataires. Le but en vue duquel l'acte du Bailleur est nécessaire est donc clair.

Cependant, il serait plus exact, du point de vue chronologique, d'écrire: Pour pouvoir faire visiter les locaux aux éventuels locataires, le Bailleur devra avoir donné un préavis raisonnable au Locataire.

Un problème d'ambiguïté survient lorsque l'on ne précise pas expressément la partie pour pouvoir faire quelque chose. Par exemple, dans la clause de sous-location d'un bail, on lit souvent: Toute sous-location par le Locataire devra être approuvée par le Bailleur.

Force est de comprendre que le Bailleur n'est pas obligé d'approuver toute sous-location mais qu'au contraire la sous-location ne peut se faire sans son approbation. Mais, ce n'est que le contexte qui nous le fait comprendre. Techniquement, cette phrase oblige le Bailleur à approuver toute sous-location tout comme Les loyers devront être réglés par le Locataire oblige le Locataire à régler les loyers. Cette phrase est identique à son pendant actif Le Bailleur devra approuver toute sous-location par le Locataire où l'obligation pesant sur le Bailleur ressort mieux.

L'ambiguïté aurait pu être levée soit en exprimant expressément le but en vue duquel l'acte du Bailleur est nécessaire: Pour que le Locataire puisse sous-louer, cette sous-location devra être approuvée par le Bailleur, soit en précisant la chronologie des événements en écrivant: Toute sous-location par le Locataire devra avoir été approuvée par le Bailleur, soit en combinant ces deux styles: Pour que le Locataire puisse sous-louer, cette sous-location devra avoir été approuvée par le Bailleur. Sans oublier que l'idéal serait de dire tout simplement: Le Locataire ne pourra sous-louer sans l'approbation du Bailleur.

Le sens de nécessité du modal devoir n'est donc pas rare dans la pratique de la rédaction de contrats. Il indique généralement que pour que A puisse faire X, il est nécessaire que B (ou A) fasse Y. Ce sens se distingue de celui d'obligation dans la mesure où B (ou A) n'est pas obligé de faire Y.

Ce sens de nécessité peut être signalé par la présence d'une énonciation explicite du but en vue duquel l'acte est nécessaire (pour pouvoir...). Il est également possible de jouer avec la conjugaison de l'infinitif suivant devoir pour exprimer ce sens (devra avoir fait).

En revanche, et malgré une tendance contraire, le simple fait de mettre la phrase dans la forme passive ne suffit pas pour exprimer ce sens puisqu'une phrase à la forme passive (contenant le verbe modal devoir) correspond forcément à une phrase à la forme active (contenant ce même verbe).

Le caractère particulier d'un contrat (ou de tout acte juridique) permet généralement de remplacer le modal devoir et le verbe à l'infinitif qui le suit par ce même verbe conjugué au futur sans modification de sens. Cette observation permet d'affirmer que lorsque cette opération est possible, on est bien en présence d'un devoir d'obligation. Par contre, lorsqu'elle n'est pas possible, il serait peut-être judicieux de réécrire la phrase afin de ne pas utiliser un faux devoir.

Il va sans dire que le rapport entre la notion d'obligation et celle de nécessité est intime. Toutefois, le rédacteur de contrat rigoureux s'efforcera de les bien distinguer. En effet, dire qu'il est nécessaire que A fasse X ne revient pas à dire que A est obligé de faire X. Le concept de nécessité est relatif en ce sens que ce qui est nécessaire afin d'atteindre un certain but ne l'est pas afin d'atteindre d'un autre. Ainsi, pour devenir avocat (but), il est nécessaire de faire des études en droit, alors que ces études ne sont nullement nécessaires afin de devenir médecin. Par contre, le concept d'obligation est absolu. Si A est obligé de faire X, nul besoin de préciser pour quel but. Le but est forcément l'accomplissement d'une obligation. En fait, la notion d'obligation peut se concevoir comme une espèce de nécessité où le but est l'accomplissement d'une obligation préexistante (morale, légale ou contractuelle).

Dans l'usage contractuel (et même législatif), force est de constater que le modal devoir, qui, logiquement et historiquement, traduit le sens d'obligation, fait souvent office de modalité de nécessité. Or, bien que ce glissement puisse se comprendre, toujours est-il qu'il produit des formes maladroites ou ambiguës. Pourtant, il existe des formes tout à fait acceptables qui rendent ce sens de nécessité non obligatoire (afin de [but] il est nécessaire que, ne peut [but] sans). Le verbe de modalité devoir ne devrait être utilisé que pour rendre cette espèce de nécessite qu'est l'obligation.

 

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