Récents développements en droit commercial

Un droit en pleine évolution

Lise I. Beaudoin, avocate

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L'honorable Pierre J. Dalphond acceptait à nouveau dernièrement de présider un colloque sur les développements récents en droit commercial organisé par le Service de la formation permanente du Barreau. Et il n'a pu que constater qu'il s'agit
là d'un domaine vaste,
« aussi évolutif que la réalité économique qu'il tente d'encadrer ». Il remarque toutefois que cette évolution ne se produit pas sans engendrer des difficultés d'application de concepts nouveaux et anciens, comme en matière d'exploitation d'entreprise et d'insaisissabilité des instruments de travail du professionnel.

Me Michelle Thériault.(Photo : Réjean Meloche

Force est également de constater que le droit commercial s'étend maintenant à des activités que l'on croyait naguère hors de sa portée, comme les étapes de négociations et discussions préalables qui ne donnent pas lieu à un contrat. De même, les paramètres de conduite des administrateurs de personnes morales deviennent plus flous, augmentant ainsi le risque pour eux de voir leur responsabilité engagée. L'on décèle aussi au sein des entreprises une pratique de plus en plus répandue consistant à adopter des codes de conduite à l'intention des dirigeants et des employés. Voilà donc autant de sujets abordés par les sept conférenciers invités¹.

L'insaisissabilité

La professeure Michelle Thériault s'est demandée si un débiteur qui exploite une entreprise au sens de l'alinéa 3 de l'article 1525 du Code civil du Québec (C.c.Q.) peut bénéficier de la disposition relative à l'insaisissabilité prévue au paragraphe 3 de l'article 552 du Code de procédure civile (C.p.c.) et à l'article 2648 C.c.Q. La réponse à la question est importante puisque la saisie des biens pourra mettre en péril la poursuite des activités commerciales. Il suffit de songer à l'ordinateur de l'avocat et au camion du charpentier. Et de constater la professeure Thériault, « la majorité des décisions rendues depuis janvier 1994 répondent à la question par la négative. La jurisprudence majoritaire conclut qu'un instrument de travail utilisé dans le cadre de l'exploitation d'une entreprise est saisissable ». Dur rappel donc que la saisissabilité est la règle et l'insaisissabilité l'exception.

Limites de la fiducie et prévention du chaos

À la suite de l'élargissement du concept de la fiducie dans le C.c.Q., la professeure Luce Samoisette a voulu répondre à plusieurs questions soulevées par les praticiens, notamment l'impact fiscal d'un transfert de biens à une fiducie, ses inconvénients, avantages et limites. La professeure Samoisette a surtout traité de l'impôt à considérer lors d'un transfert de biens à une fiducie entre vifs pour des fins commerciales et de planification, tant au moment du transfert qu'après le transfert. À l'aide d'exemples, elle en a illustré les conséquence fiscales, tout en mettant en garde contre l'application fort probable des règles d'attribution qui ont été adoptées afin de contrer les tentatives des contribuables liés de fractionner leurs revenus. Il faut donc bien connaître toutes les règles applicables, car la fiducie peut ne pas s'avérer l'instrument fiscal recherché par le client.

Quant à M^e Jean H. Gagnon, l'essence de son message peut se résumer comme il suit : « prévenir le chaos par le biais d'une bonne convention entre associés ou actionnaires vraiment adaptée aux circonstances particulières de l'entreprise et de ses propriétaires ». Au cours de sa pratique, il a souvent l'occasion de constater qu'au lieu d'adapter la convention à la situation, l'avocat la rédige en fonction de ce qu'il connaît ou des modèles à sa portée. Cet état des choses donne souvent lieu à des clauses inutilisables, des clauses-types de shut-gun par exemple dans des situations qui ne s'y prêtent absolument pas. De plus, la révision périodique d'une convention s'impose. « Car en cas de conflit, une convention mal adaptée rend la situation plus difficile que s'il n'existait pas de convention », de conclure M^e Gagnon.

Rupture des pourparlers et codes d'éthique

Le Code civil ne fait aucune allusion à la période des négociations et des pourparlers tant qu'elle ne débouche pas sur une offre de contracter. Cependant, ayant analysé la tendance française sur la question, la professeure Brigitte Lefebvre croit que ce vide législatif ne permet plus d'affirmer avec certitude qu'il ne peut jamais y avoir de responsabilité en l'absence d'accord entre les volontés. Même si le contrat n'est pas formé, la négociation peut être vue comme un fait juridique susceptible d'entraîner des effets juridiques dans certains cas. Le principe de la liberté de contracter est encore présent au moment des négociations, mais l'émergence de la bonne foi dans les relations d'affaires est susceptible d'influencer son application.

Pour sa part, la professeure Raymonde Crête a remarqué que, dans les milieux d'affaires canadiens et québécois, un nombre croissant d'entreprises élaborent des codes d'éthique. Après s'être interrogée sur le sens, la portée et les implications pour les avocats d'une telle démarche, la professeure Crête estime que ces documents mettent en évidence une nature et une finalité restreintes qui découlent de l'approche juridique et disciplinaire privilégiée par les entreprises. Dans l'ensemble, selon elle, « les codes d'éthique cristallisent l'éthique dans le droit et ne font pas de l'éthique au-delà du droit ».

Le devoir des administrateurs

Bien que les tribunaux aient toujours reconnu que les administrateurs de compagnie n'ont pas de devoirs envers les créanciers de celle-ci, M^e Paul Martel se demande si l'on ne serait pas en présence d'un changement de cap subtil à cet égard. Selon lui, il semble que depuis quelques années les tribunaux veulent pallier judiciairement cette carence en invoquant notamment l'article 317 C.c.Q. ou le recours pour oppression de l'article 241 de la Loi sur les sociétés par actions. M^e Martel se dit inquiet de ce courant qui semble favoriser l'importation de la règle états-unienne du insolvent trading, selon laquelle la responsabilité personnelle des administrateurs d'une compagnie insolvable est retenue envers les tiers du simple fait qu'ils la font transiger avec ceux-ci.

Le professeur Yves Lauzon, quant à lui, a tracé un portrait de la perception judiciaire des devoirs des administrateurs de personnes morales. Il a traité d'abord la relation dite « fiduciaire » des administrateurs envers la compagnie pour se pencher ensuite sur les qualités personnelles des administrateurs. Un vaste examen de la jurisprudence lui permet d'affirmer que le droit québécois est en train de retrouver ses sources véritables et qu'il « est temps de s'affranchir de la common law en ce qui concerne l'obligation de loyauté et de fidélité de l'administrateur ». Il a également noté que l'expérience de la common law en ce qui a trait à l'obligation de prudence, compétence et soin est loin d'être une source de réconfort. De l'avis du professeur Lauzon, « le droit québécois n'en a aucunement besoin, lui qui peut s'appuyer sur les dispositions du Code civil sur le mandat et sur des précédents solides ».

¹ Dont les textes sont rassemblés dans le volume 112 de la collection Développements récents du Barreau du Québec.

 

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