Projets internationaux de construction

Qui risque rien...

Lucie Desjardins, avocate

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Avec la mondialisation des marchés, les projets à l'étranger se développent de plus en plus. Cependant, l'aventure étrangère en matière de droit de la construction amène une réalité différente aux plans juridique, législatif et économique de celle que l'on vit au Québec. Pour l'entrepreneur, de tels projets présentent des défis de taille à cause des risques reliés aux contrats internationaux. M^e Jean Hoffman Zukowski et M. Raymond Lafontaine ont examiné ces risques et les moyens de les maîtriser¹.

Risques

Me Jean Hoffman

Les risques qui causent les plus gros maux de tête, a indiqué M^e Hoffman, sont les risques financiers, ceux liés au taux de change par exemple. Selon lui, la méthode naturelle pour gérer ce problème est de négocier un contrat qui comprend plusieurs devises. S'il est impossible de négocier un appariement parfait des devises, d'autres mécanismes de protection peuvent y suppléer, comme l'insertion de clauses contractuelles d'ajustement de prix afin de compenser les fluctuations du taux de change. On peut aussi transférer le risque aux banquiers en négociant des contrats d'option ou des contrats à terme. Toutefois, cette méthode de gestion demande une bonne connaissance de la période d'entrée de fonds parce que ce contrat a un terme précis.

Par ailleurs, les restrictions sur la convertibilité et le transfert de devises constitue un autre risque, et l'on peut s'en prémunir par une clause de paiement à l'étranger ou encore une garantie donnée par le client ou par l'État où se déroulent les affaires.

Le défaut de paiement par le client constitue un autre écueil. Une mesure de protection naturelle contre ce risque c'est d'abord le comprendre, l'évaluer et le quantifier, de dire M^e Hoffman, en établissant une courbe d'encaissement pour chaque projet à l'étranger. Dans cette courbe, il faut tenir compte des déboursés et des engagements pris envers les fournisseurs et, concurremment, bâtir un scénario d'encaissement à être négocié.

La clause d'acceptation par défaut des travaux ou d'approbation d'une facture s'avère une autre mesure de protection. De même une clause de suspension ou résiliation pour défaut de paiement peut aussi s'avérer importante dans un contrat. Il est possible de se prémunir du défaut de paiement en demandant aux clients des garanties, telle une lettre de crédit. Enfin, le conditionnement du paiement aux fournisseurs à la réception du paiement par le client s'avère une autre protection si toutefois le fournisseur accepte, a souligné ironiquement M^e Hoffman.

Par ailleurs, la hantise de ceux qui font des affaires à l'étranger, c'est l'appel injustifié ou frauduleux des garanties bancaires. « La plupart des États ne reconnaissent pas le cautionnement, alors comme première méthode de mitigation le cautionnement est presqu'illusoire. Le client voudra une garantie bancaire et pour s'assurer qu'il n'y aura pas d'encaissement abusif, il est prudent d'encadrer la procédure d'appel de la garantie bancaire. Le client devra alors faire ce que le contrat lui demande, tel donner un avis formel de défaut assorti d'un avis d'intention de faire appel de la garantie bancaire », d'expliquer M^e Hoffman.

Il est également important de prévoir au contrat un mécanisme de réduction du montant des garanties bancaires. L'inscription d'une date d'échéance dans les garanties bancaires est aussi à considérer car elle peut permettre d'éviter les délais associés à la signature d'une mainlevée par un fonctionnaire étranger. Par ailleurs, M^e Hoffman a suggéré de faire émettre la garantie bancaire par une banque canadienne ou une banque étrangère, car « en situation de litige, il est préférable de se battre sur son terrain ou en territoire neutre que chez son adversaire. »

Produits d'assurance

M. Raymond Lafontaine

M. Lafontaine est venu présenter les produits d'assurance en matière internationale. D'abord, il a examiné le marché de l'assurance et les risques politiques, indiquant qu'il s'agit d'un concept relativement nouveau qui évolue constamment. Toutefois, l'assurance « risque politique » s'adresse à des multinationales qui font des affaires partout dans le monde.

M. Lafontaine a ensuite présenté les risques liés aux contrats internationaux. La liste est longue et plutôt effrayante. Mais une protection peut être offerte en contrepartie de coûts souvent exorbitants. Selon le pays, la confiscation, l'expropriation, la privatisation, le rapatriement des dividendes, la guerre, le terrorisme, le sabotage, la conversion et le non-transfert des devises, le non-respect des clauses contractuelles, l'appel injustifié des garanties bancaires, l'embargo et la ratification de contrats sont autant de risques à envisager. Pour M. Lafontaine, il est essentiel de recourir à un courtier international qui confectionnera, selon les besoins, une assurance sur mesure. Outre le coût très élevé, les délais pour la mise en place de telles assurances sont importants.

Par ailleurs, selon le pays en cause, certaines restrictions existent quant aux assurances. Certains pays ne permettent pas de contracter avec un assureur qui n'est pas licencié dans ce pays et certains autres exigent que l'entrepreneur souscrive à des assurances locales qui, par ailleurs, peuvent nous sembler aberrantes de par leurs restrictions ou couvertures restreintes. S'ajoutent à cela, des procédures de réclamations déficientes occasionnant des délais exagérément longs ainsi qu'une bureaucratie très lourde, a indiqué M. Lafontaine.

Outre ces délais, les pratiques trompeuses existent et se manifestent par la création d'arguments de toute sorte afin de ne pas payer une réclamation.

En conclusion, d'admettre M. Lafontaine, les polices d'assurance achetées dans ce type de pays ne valent rien et il est prudent de se renseigner sur les habitudes locales. « Lorsque l'on travaille à l'étranger, les risques sont plus élevés mais la récompense est plus grande », estime-t-il.

Voilà tout ce à quoi devront réfléchir le conseiller juridique et le gestionnaire de risques chargés de rédiger et négocier les contrats internationaux de construction et d'assurance de risques.

¹  Cette présentation, offerte dans le cadre des Journées Maximilien-Caron, n'est qu'une partie du colloque sur le droit de la construction organisé par le Centre de droit des affaires et du commerce international de la faculté de droit de l'Université de Montréal. Intitulé « L'édification du nouveau droit de la construction », ce colloque était présenté à Montréal le 19 mars dernier.

 

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