Comte-rendu des activités de formation au Congrès 1999

Les clauses de résolution de conflits

Louis Baribeau, avocat

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Planifier la résolution d'un conflit éventuel ce n'est pas rédiger sur le coin de la table une petite clause standard. À partir de sa compréhension des différents mécanismes de résolution de conflits, l'avocat peut tailler une clause sur mesure aux besoins d'un client », disait M^e Hélène de Kovachich, du Groupe Option Médiation, lors de l'atelier sur la pratique professionnelle. Elle a passé en revue quelques mécanismes de résolution de conflits et donné des conseils de rédaction.

On peut recenser une centaine de mécanismes de résolution de conflits différents. Les avocats sont familiers avec la négociation, l'arbitrage, la médiation et la conciliation. Il y a aussi d'autres méthodes, moins connues, qui sont utilisées au Québec.

La facilitation, par exemple, où une personne neutre facilite la négociation sans jouer un rôle actif dans la négociation. Elle peut notamment inciter les parties à se rencontrer tel jour, à telle heure et à tel endroit.

La recherche des faits aussi, où chaque partie présente au tiers enquêteur les faits en litige. Ce dernier présente son rapport d'enquête aux parties.

L'évaluation neutre: une tierce partie enquête sur les mérites du conflit. Elle produit un rapport contenant des conclusions auxquelles pourraient en venir un juge ou un arbitre.

La médiation-arbitrage. Il y en a trois formes : dans la première, un tiers neutre agit comme médiateur. Si la médiation échoue, le même tiers neutre prend le chapeau d'un arbitre; dans la deuxième forme, après l'échec de la médiation, une autre personne devient arbitre; dans la troisième forme, deux tiers sont présents aux rencontres de médiation. Le premier agit comme médiateur et l'autre comme observateur. Si nécessaire, le tiers observateur devient arbitre.

Le mini-procès: les avocats présentent leurs preuves et plaident devant un ou plusieurs tiers neutres qui donnent leur opinion sur le litige. Cette opinion facilitera la poursuite des négociations.

« Aucune des méthodes de résolution de conflits n'est meilleure que les autres. Le choix d'une méthode plutôt que d'une autre dépend des besoins du clients. », de dire M^e de Kovachich.

La clause de résolution de conflits contient généralement les éléments suivants: un mécanisme prévoyant la nomination du tiers impartial, le coût de ses services et le traitement des dépens; ses pouvoirs: par exemple, agira-t-il à titre d'arbitre ou de médiateur?; les règles de procédure; la communication et l'échange de renseignements; la confidentialité; le lieu des réunions; une clause sur le droit applicable; l'immunité et la contraignabilité du tiers impartial; le caractère opposable de la clause; les personnes qui pourront participer à la négociation; le résultat visé par les parties: une opinion, une décision, un résumé des positions des parties, etc.

L'ajustement des contrats commerciaux par les autorités fiscales

Toute personne a le droit de structurer ses affaires comme elle l'entend. L'État a cependant « adopté une série de mesures visant à contrecarrer l'imagination fertile des contribuables en matière de minimisation d'impôts. C'est ainsi que les autorités fiscales peuvent, dans de nombreuses circonstances, modifier les effets fiscaux escomptés d'une transaction commerciale, par exemple en ramenant le prix de vente d'une transaction donnée à un montant équivalent à sa juste valeur marchande », disait M^e Pierre Barsalou, du cabinet Barsalou Auger lors de l'atelier sur le droit commercial. Il a notamment fourni la liste de vérification suivante des situations où le fisc peut modifier les effets fiscaux d'une transaction: transfert domestique entre personnes ayant un lien de dépendance à plus que la juste valeur marchande (article 69 L.I.R.); vente à une société des actions d'une société canadienne (société cible) par une personne autre qu'une société. Le vendeur et l'acheteur ont un lieu de dépendance. Après le transfert, l'acheteur et la société cible sont rattachés l'un à l'autre (84.1 L.I.R.); transfert international de biens entre personnes faisant partie de la même famille corporative (247 L.I.R.); vente d'actions d'une société résidente par un non-résident à une société résidente ayant un lien de dépendance avec le vendeur (212.1 L.I.R); déclaration d'un dividende intercorporatif non imposable précédant la vente des actions (55 L.I.R.); la règle générale anti-évitement (les opérations effectuées principalement pour l'obtention d'un avantage fiscal qui constituent un abus dans l'application de la L.I.R. (245 L.I.R.); et les doctrines jurisprudentielles se rattachant à cette règle générale.

 

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