L'avocat, son compte-client, et son assurance-responsabilité

M^e Guy Pepin, c.r.

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Une expérience récente devant les tribunaux a suscité quelques réflexions qu'il m'apparaît opportun de partager avec vous.

Quelle est la situation juridique de l'avocat dont un associé ou un employé a posé des gestes malhonnêtes ou frauduleux à l'égard des affaires des client ? Cet avocat répond-t-il de la fraude de son employé, malgré un système de contrôle adéquat, d'après les normes du Barreau ou de celles qu'on retrouve généralement dans d'autres structures administratives ? Cet avocat répond-t-il des dommages subis par les clients de l'associé malhonnête ? Sa police d'assurance-responsabilité professionnelle lui assure-t-elle une quelconque protection contre ce genre de réclamation ?

J'ai eu à débattre de ces questions récemment en Cour supérieure et je dois dire que certaines situations soulevées par le débat m'ont laissé perplexe et contrarié.

En effet, à moins que vous ne soyez détenteur d'une police de Fidelity qui vous protège contre la fraude d'un employé ou d'un associé, non seulement à l'égard de vos biens personnels mais aussi à l'égard de ceux de vos clients, vous risquez de vous retrouver en position précaire sur le plan financier, si vous n'avez d'autre protection que celle de la police d'assurance-responsabilité professionnelle du Fonds d'assurance du Barreau du Québec.

Soyons précis: il ne s'agit pas de blâmer le Fonds d'assurance du Barreau, dont la performance est en tous points exceptionnelle, sous l'habile direction de son directeur général, René Langlois et de son équipe.

Mais soyons aussi clairs: j'aimerais mieux continuer de payer quelques centaines de dollars par année de prime pour jouir d'une protection d'assurance applicable aux détournements de fonds qu'on retrouve notamment dans la police d'assurance d'autres barreaux du pays.

Prenons un exemple: un associé reçoit d'un client une somme importante qu'il doit détenir en dépôt pour une certaine période de temps, dans le cadre d'une transaction d'affaires impliquant son client. Il la dépose (ou plutôt la fait déposer par un employé du cabinet) dans un compte en fidéicommis spécial au nom de ce client, afin de lui faire produire des intérêts. L'employé, aussi effronté que rusé, réussit par une série de manupulations à sortir une partie importante de la somme à ses fins personnelles, à l'insu de la direction et, bien sûr, à l'insu de l'associé responsable.

En droit, la responsabilité du cabinet, la responsabilité du ou des associés innocents, risquent néanmoins d'être retenues dans le cadre d'une poursuite civile devant les tribunaux par le client. Les règles du dépôt, en effet, mettent le fardeau sur le cabinet d'avocats d'établir que les circonstances du vol ou de la fraude équivalent à un cas fortuit ou à un cas de force majeure. Peu importe que la cour conclue à l'encontre du cabinet à une obligation contractuelle de restituer ou à une responsabilité civile pour défaut du cabinet de s'acquitter de ses obligations professionnelles à l'égard du client, le cabinet et/ou un ou plusieurs associés innocents seront condamnés à rembourser le montant de la fraude au client.

Dans l'ordre actuel des choses, le Fonds d'assurance du Barreau du Québec refuse de défendre le cabinet, le ou les associés innocents. Si, pour éviter une poursuite, le cabinet a emprunté la somme ou rétabli le compte du client, le Barreau refusera de rembourser le cabinet.

La situation juridique sera la même, si la fraude est commise par un associé, aux dépens d'un ou plusieurs associés innocents.

Le refus du Barreau de défendre son assuré ou de l'indemniser, n'apparaît clairement dans la police d'assurance que depuis 1994. Le débat juridique auquel j'ai participé récemment est donc désormais académique, sur le plan juridique, puisque les exclusions qui apparaissent dans la police responsabilité professionnelle des avocats, depuis 1994 n'y étaient pas auparavant et, vraisemblablement, auraient été frappées de nullité sous l'ancien code.

Ma préoccupation n'est donc plus d'ordre juridique. Elle est beaucoup plus d'ordre professionnel et politique: sur les 18 000 avocats que compte le Barreau du Québec, près de 11 000 ont l'obligation de s'assurer auprès du Fonds d'assurance du Barreau. J'ai l'intime conviction que, de ce nombre, beaucoup plus de la moitié ne savent pas qu'ils ne sont pas protégés contre la situation que je viens de décrire, à moins d'avoir une police d'assurance spécifique de Fidelity. Pourtant, l'assurance de Fidelity n'est pas très coûteuse. Un courtier d'assurance évoquait récemment une prime de 1 000 $ pour une protection de 100 000 $ dans un cabinet de 125 personnes dont 50 avocats, ce qui ne représente que 20 $ par avocat.

Par ailleurs, les cabinets qui ont une pratique inter-provinciale risquent de se voir opposer au Québec une exclusion non applicable.

Je n'hésite donc pas à conclure, devant les succès de performance du Fonds d'assurance, que celui-ci serait avisé d'accorder cette couverture à l'« avocat innocent ».

 

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