Contrats internationaux de concession

Gérer l'imprévisible

Éric Dufresne, avocat

---

Le contrat international de concession est probablement le plus audacieux qui soit, d'observer M^e Bernard Colas, au début du colloque portant sur les contrats internationaux de concession qu'il animait récemment à l'invitation du Service de la formation permanente du Barreau. En effet, ce type de contrat a habituellement une très longue durée de vie : de 10 à 30 ans. Durant une telle période de temps, il peut se produire bien des événements qui étaient initialement imprévisibles.

Tout d'abord, qu'est-ce qu'un contrat de concession? En fait, il existe plusieurs types de concession. Le plus couramment employé est le BOT (build, operate, transfer)¹. Dans un contrat de BOT, un gouvernement confie à un promoteur le soin de construire, à ses frais, des infrastructures publiques². En retour, le promoteur pourra exploiter, à son seul profit, ces infrastructures pendant une certaine période de temps; généralement entre 10 et 30 ans. Une fois cette période écoulée, la propriété des infrastructures sera transférée au gouvernement, habituellement sans compensation.

L'État a souvent, au niveau juridique sinon en pratique, la capacité de modifier, indirectement, les termes de l'entente. Or, une des choses à éviter c'est de voir les risques encourus par le promoteur, ainsi que ses profits, être dictés par les lois et les règlements que l'administration publique adoptera à l'avenir. Il faut donc s'en prémunir dans le contrat. Et pour ce faire, il est fondamental d'analyser les diverses lois nationales existantes pour voir quelles restrictions elles peuvent imposer au promoteur, avertit Me Louis Séguin, notamment celle d'empêcher le transfert éventuel de la licence à un tiers.

Il faut également être vigilant au niveau des politiques internes du pays dans lequel le projet se trouve, de dire M^e Ilan Dunsky. L'inquiétude de les voir changer peut être apaisée grâce à des mécanismes de protection contractuels à long terme, telles que des clauses d'arbitrage, qui empêcheront un gouvernement d'agir de manière non désirable, unilatéralement.

L'avocat d'un promoteur devra aussi voir à ce que le contrat de concession contienne une clause de force majeure adaptée aux besoins de protection de son client. Car la localisation géographique du projet d'infrastructure et la stabilité du gouvernement en place peuvent influencer la volonté des parties d'accepter ou non certains risques. Il est souhaitable d'inclure une distinction entre des événements de force majeure naturelle et des événements de force majeure politique. L'importance de la clause de force majeure dans un contrat de concession est telle qu'il n'est pas inhabituel de voir de telles clauses étalées sur 10 à 15 pages.

L'adaptation

D'autres événements peuvent perturber un projet. Si rien n'est prévu à cet égard dans le contrat de concession, c'est le droit national du pays dans lequel les infrastructures se trouvent qui s'applique. « Les divers droits nationaux traitent la question assez différemment », observe le professeur Alain Prujiner. Les uns privilégient la fixité des rèles contractuelles -- les parties doivent absolument exécuter leurs obligations quelques soient les difficultés qu'elles éprouvent -- les autres favorisent leur flexibilité -- il faut adapter le contrat pour empêcher que la situation d'une partie ne devienne intenable à long terme. Les droits anglo-américains, français et québécois sont parmi ceux qui privilégient le plus la fixité des règles contractuelles. Seules des circonstances exceptionnelles, mettant en péril la nature même du contrat, peuvent permettre une adaptation forcée du contrat par voie judiciaire. À l'opposé, d'autres droits, les droits allemand, suisse, italien et espagnol, se montrent plus flexibles.

Ainsi donc, la désignation du droit national revêt, sous cet angle, une grande importance. « Or, c'est un aspect qui est rarement étudié lorsque vient le temps de choisir quel sera le droit applicable », déplore M. Prujiner.

Cela dit, les parties peuvent fixer elles-mêmes, dans le contrat, les conditions d'adaptabilité de celui-ci. La chose est d'ailleurs souhaitable. Cela peut se faire par l'entremise de clauses spécifiques d'application automatique ou quasi automatique, telles les clauses d'indexation monétaire, de révision de prix selon les variations du marché, d'ajustement quantitatif, d'offre concurrente³, du concessionnaire le plus favorisé⁴. Les parties peuvent également inclure, dans le contrat de concession, une clause générale, dite de hardship, qui forcera la réouverture des négociations, afin d'adapter le contrat, si des changements exceptionnels et imprévisibles dans les conditions d'exécution surviennent.

Cette clause doit être rédigée avec le plus grand soin, prévient M. Prujiner. En fixant les conditions de négociations entre les parties pour toute la durée de leur relation, elle se trouve à définir le climat dans lequel celle-ci se déroulera. Les conditions de réouverture des négociations ne doivent être ni trop restreintes, empêchant toute négociation sauf en cas de force majeure, ni trop souples; les négociations deviendraient alors quasi permanentes, réduisant de façon notable la stabilité du contrat. Les rédacteurs peuvent maintenant s'inspirer d'un modèle international, connu sous le nom des Principes Unidroit.

Il est fondamental que la clause de hardship prévoit ce qui arrive si les négociations échouent. Sans cela, les parties se retrouvent devant un trou noir juridique très difficile à gérer. Et l'échec des négociations peut mener soit à la résiliation du contrat, soit à son maintien, ou alors à son adaptation forcée par un arbitre. Pareille clause doit donc prévoir explicitement que l'arbitre détient un pouvoir d'adaptation, car il n'a pour fonction habituelle que de faire appliquer les contrats, pas de les adapter.

¹  Parmi les autres, on retrouve le BOOT (build, own, operate, transfer), le BOO (build, own, operate), le ROT (renovate, operate, transfer) et le ROM (renovate, operate, maintain).

²  Par exemple, une centrale électrique, une usine de traitement des eaux, une route, un chemin de fer, un port.

³  Le vendeur s'engage à consentir à son acheteur sur les quantités prévues au contrat une baisse du prix égale à celle pratiquée par ses concurrents.

⁴  Le concédant s'engage à faire bénéficier son concessionnaire actuel des avantages qu'il pourrait être appelé à accorder à des concessionnaires ultérieurs.

 

Retour au haut de la page

© Barreau du Québec 1996-2012