Les Certitudes du droit et André Jodouin

Réflexions d'un agnostique...

Lise I. Beaudoin, avocate

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La légitimité des sources du droit pénal : réflexions d'un agnostique sur les certitudes fondamentales du droit répressif, ainsi s'intitulait la conférence livrée par le professeur André Jodouin de l'Université d'Ottawa dans le cadre de la série de conférences portant sur les Certitudes du droit à la Faculté de droit de l'Université de Montréal en janvier.

Que l'on abonde ou non dans le sens des propos qu'il a tenus, on ne peut qu'être d'accord avec le professeur Ejan Mackaay lorsqu'il affirme que « le professeur Jodouin a livré une superbe prestation de théorie du droit, qui dépassait de loin le champ d'intérêt des seuls pénalistes. »

La réflexion qu'offrait le professeur Jodouin sur la légitimité des sources du droit pénal s'appuyait sur deux séries de constatations: une première selon laquelle « la production des normes pénales au Canada est entachée de vices systémiques qui mettent en cause sa légitimité »; et une deuxième constatant que « les normes produites par ce système sont tarées : elles sont obscures et les producteurs de normes ont recours à des moyens artificiels pour atteindre une légitimité qui ne s'impose pas d'elle-même. »¹

Vices dans la production des normes

Dans la première partie de son allocution, portant sur Les vices dans la production des normes pénales, le professeur Jodouin a soutenu essentiellement que, par un curieux renversement des rôles, le Parlement semble avoir abandonné aux tribunaux le choix des grandes orientations du droit. Selon lui, le Parlement ne légifère pas comme il devrait le faire, « en dessinant les grandes orientations de la politique criminelle et en proposant aux exécutants des principes généraux aptes à guider l'exercice de leurs pouvoirs d'application. » L'activité législative est trop souvent réactive, le Parlement se contentant de réagir à l'opinion publique, aux décisions judiciaires ou à des groupes de pressions divers. Et de leur coté les tribunaux, tentant de combler les lacunes de la dogmatique pénale, s'adonnent de plus en plus énergiquement à créer les normes pénales.

Incurie du Parlement

Le professeur Jodouin estime que ce manque d'initiative du Parlement se trouve singulièrement conforté par les habitudes intellectuelles de la tradition juridique de la common law, système dans lequel les principes généraux du droit pénal sont beaucoup plus le résultat d'une élaboration progressive par les tribunaux que l'effet d'une politique législative expresse.

Après avoir fait état des lacunes du premier Code criminel canadien adopté en 1892, le professeur Jodouin a commenté les échecs de la réforme entreprise par la Commission de réforme du droit dans les années 1970, de même que les incohérences de la législation par réaction. Et en bout de piste, selon lui, le discours politique aurait repris celui des médias et, au nom de l'opinion publique, s'est mis à réclamer un renforcement de la répression. Le phénomène lui paraît d'autant plus mystifiant que les statistiques criminelles révèlent plutôt une baisse qu'une augmentation de la criminalité.

Zèle et charisme des tribunaux

Excessivement timide à ses débuts, la Cour suprême se le fit reprocher dans les années soixante par un bon nombre de professeurs et de praticiens. Avec l'aide de stagiaires depuis le début des années soixante-dix et l'avènement de la Charte canadienne en 1982, la situation s'est complètement renversée. Maintenant la Cour suprême légifère sans détour. Les stagiaires n'auraient pas l'influence idéologique que peuvent avoir leurs homologues américains (analyse économique, théorie féministe, critical legal studies), mais exercent néanmoins une influence qui peut être considérable. Et le professeur Jodouin pense entre autres à leur contribution dans la rédaction des jugements, qui sont beaucoup plus longs. Cette redéfinition du rôle de la Cour suprême (et des autres tribunaux aussi) crée selon lui des problèmes de légitimité pour les normes judiciaires, car la Cour est devenue le plus prolifique des producteurs de normes et celui dont l'activité est la plus visible.

En outre, a soutenu le professeur Jodouin, une norme nouvelle, qu'il appelle charismatique, se serait développée, escamotant ainsi la règle décisionnelle traditionnelle des trois unités: unités de lieu, de temps, d'action. En ce qui concerne l'unité de lieu, par exemple, il en veut pour preuve deux affaires² où un juge de la Cour suprême, désirant « mettre les pendules à l'heure » a précisé publiquement ce que la Cour avait réellement voulu établir dans ces arrêts. À partir de semblables déclarations publiques, a-t-il avancé, qu'on le veuille ou non, le droit est changé. Par exemple, la Cour du Territoire du Yukon a repris dans un jugement une de ces explications données publiquement, en affirmant qu'il est légitime de le faire puisque la Cour d'appel de l'Ontario l'a maintenant incorporée dans une décision!³

Comme on le voit, a-t-il dit, « ni le Parlement, ni les tribunaux ne jouent leur rôle traditionnel en matière de création de règles. »

Légitimations artificielles

Dans la deuxième partie de son allocution, portant cette fois sur Les tares congénitales des normes répressives: l'obscurité et les légitimations artificielle, le professeur Jodouin a soutenu essentiellement que la création des normes répressives est tarée et que les normes ainsi produites sont forcément obscures et requièrent des efforts de légitimation, qui se manifestent par la prolifération des préambules dans la législation pénale et par des motifs surabondants dans les décisions judiciaires.

La complexification et la sur-utilisation du concept de la mens rea sont selon lui l'exemple le plus éloquent de l'obscurité des normes fondamentales du droit pénal. Au foisonnement de distinctions et de subtilités qui sont avancées pour encadrer la mens rea, le professeur Jodouin préfère de loin la solution codifiée à l'article 121-3 du Code pénal français qui énonce : Il n'y a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre. Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas d'imprudence, de négligence ou de mise en danger délibérée de la personne d'autrui. Il n'y a pas de contravention en cas de force majeure. Un exemple parlant illustrant l'océan qui sépare la méthode communiste de la méthode civiliste.

Il a dénoncé en outre l'usage par les juges de légitimations externes débordant le domaine juridique (philosophie, histoire, sciences humaines), car ils « prêtent ainsi flanc aux critiques des spécialistes et finissent pas diminuer la crédibilité de leurs jugements: les mauvaises raisons chassent les bonnes. »

Du côté législatif, le professeur Jodouin a noté que la prolifération des préambules apparaît souvent dans la législation réactive et sert aussi, de manière plus ou moins occulte, à immuniser la loi contre une éventuelle contestation constitutionnelle. Mais une fois la loi adoptée, elle est séparée de son préambule. Par conséquent, conclut-il, chaque nouveau préambule oblige à des efforts de recherche dans des sources autres que le Code et représente un clou dans le cercueil de la codification.

¹  Le texte de la conférence du professeur Jodouin est disponible sur le site Internet du Centre de recherche en droit public au http://www.crdp.umontreal.ca/fr/conferences/certitudes

²  R. c. Askov, [1991] 2 R.C.S. 1199; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607.

³  R. c. Davies, [1998] Y.T. no 64

 

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