Faillite et insolvabilité

Les nouvelles réalités du commerce

Rolande Vallières, avocate

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Faciliter la réorganisation commerciale et assurer la survie des entreprises, tels sont les grands objectifs des modifications apportées à la Loi sur la faillite et l'insolvabilité en 1997. Afin d'examiner les nouvelles avenues proposées par ces amendements, entrés en vigueur en avril 1998, l'Association du Jeune Barreau de Montréal (AJBM) organisait récemment une conférence portant sur Le rôle du syndic, de l'avocat et du juge dans les cas de propositions et de faillites.

Sauver l'entreprise

L'époque de la « clef sur la porte » et des réalisations de garanties intempestives dès qu'une entreprise éprouvait des difficultés financières est bel et bien révolue. C'est ce que constatent d'emblée les trois conférenciers invités, le juge Paul Chaput j.c.s., M^e Gérald N. Apostolatos , associé du bureau Langlois Gaudreau et M. Yves Vincent, c.a., syndic chez Richter et associés.

« Ces dernières années, souligne M. Vincent, on a assisté à une évolution au niveau des banques et des créanciers pour tenter de sauver l'entreprise en difficultés financières. » Nos tribunaux ont certes fortement contribué à cette évolution en imposant aux banques et autres créanciers des délais et des façons de transiger. Aujourd'hui, la réaction d'un banquier ou d'un c.a. qui est consulté par un débiteur en difficulté financière n'est pas de conclure à la faillite mais plutôt d'essayer de l'aider et de sauver l'entreprise.

La nouvelle Loi sur la faillite et l'insolvabilité prévoit d'ailleurs des mécanismes pour ce faire. Les possibilités de refinancement d'un débiteur et ses moyens pour se réorganiser ont été améliorés. Ainsi, l'Avis d'intention prévu à l'article 50.4 L.f.i. permet d'obtenir des délais pour préparer une proposition formelle aux créanciers et essayer de trouver la meilleure solution pour restructurer l'entreprise.

Délais

De nos jours, il n'est pas inusité d'aller voir un juge et de lui demander 45 jours supplémentaires pour mieux préparer la restructuration. Souvent un troisième délai de 45 jours est nécessaire. Le total des prorogations successives ne peut toutefois excéder cinq mois à compter de l'expiration du délai initial de 30 jours.

M^e Gérald Apostolatos souligne que, pour obtenir ces délais supplémentaires, il faut toutefois les justifier et appuyer la demande de prorogation par un rapport du syndic.

« Pour accorder un délai supplémentaire la Cour va regarder si l'on va dans le sens de la sauvegarde de l'entreprise, de la réorganisation et du meilleur rendement possible pour les créanciers », indique le juge Chaput. Si tel est le cas, la cour n'hésitera pas à accorder des délais supplémentaires. « La Loi sur la faillite et l'insolvabilité n'est pas un instrument entre les mains d'un créancier pour forcer le paiement », ajoute-t-il.

Réorganisation et choix du syndic

Qu'elle soit formelle ou informelle, la réorganisation doit obéir à des critères rigoureux. Mener à terme la réorganisation d'une entreprise exige d'abord une étroite collaboration entre les divers intervenants: débiteur, banques, financiers, créanciers, employés, syndicats, syndic ... Qu'en est-il du choix du syndic?

Selon M^e Apostolapos, il importe d'impliquer le banquier dans le choix du syndic. Il constate que souvent les débiteurs hésitent à collaborer avec le conseiller recommandé par la banque. « Pour obtenir la collaboration de la banque et du débiteur il faut que tous deux soient à l'aise avec le consultant », estime M^e Apostolapos. Selon lui, il est aussi important que l'avocat s'implique très tôt dans le processus de réorganisation. Ceci lui permet de rencontrer le débiteur avant que ce dernier communique avec le syndic. « Ce que le débiteur dévoile au syndic n'est pas couvert par le secret professionnel », rappelle-t-il. En définitive, il ne faut pas penser qu'en choisissant le syndic on a le contrôle. »

Par exemple, en cas de faillite volontaire, même si le débiteur choisit un syndic, l'institution financière impliquée peut décider de réaliser ses garanties sans passer par ce syndic. Il est donc faux de penser qu'en choisissant son syndic, ce dernier travaille pour nous.

Yves Vincent estime pour sa part que le choix du consultant ou du syndic doit être fait en fonction de ce que le débiteur recherche comme consultant. Souvent, le débiteur veut choisir son conseiller sans nécessairement que le banquier participe à ce processus. « Le débiteur qui éprouve des problèmes financiers ne veut pas nécessairement aller voir le conseiller du banquier », prend-t-il soin de souligner. En effet, pour plusieurs débiteurs, le consultant de la banque prend nécessairement parti pour la banque.

L'honorable juge Chaput fait observer que le syndic est un intervenant prévu par la loi et non pas un ami du débiteur.

La faillite

Lorsqu'il est impossible de sauver l'entreprise, il faut penser à la faillite. « Dans le cas de faillite volontaire, indique M^e Apostolatos, il importe de dévoiler au client tous les risques : paiements préférentiels, rachat d'actions, possibilité de poursuite judiciaires contre certaines personnes de l'entreprise, etc. »

Bien maîtriser tous les aspects

« Lorsqu'un client en situation d'insolvabilité se présente à vous, n'oubliez pas que comme avocat, au départ, il faut que vous maîtrisiez la situation, que vous ayez une connaissance exacte et précise de tous les aspects du dossier », explique le juge Chaput. Le dossier peut devenir complexe. « S'il y a lieu de se présenter devant un tribunal, il faut que vous soyez prêt et que vous maîtrisiez bien tous les aspects du dossier car vous aurez à travailler avec des comptables agréés, des banquiers, des experts en finance, des syndicats. »

Quand on parle d'ultime décision qu'est celle de la faillite il ne faut pas oublier d'interroger le client sur les garanties personnelles et cautionnement qu'il a donnés. « Familiarisez-vous aussi avec les dimensions fiscales du dossier, ajoute le juge Chaput, car le fisc intervient beaucoup pour s'opposer à la libération d'un débiteur. »

Le fisc

Les autorités fiscales tentent en effet constamment d'améliorer leur position face à d'autres créanciers. Selon M. Vincent, la mise en vigueur en mai 1998 de nouvelles modifications introduites par le projet de loi C-28 entraînera une complexité accrue dans les dossiers de faillite qui deviendront plus difficiles à gérer compte tenu des interventions du ministère du Revenu. Droits de prélèvements, mesures d'exécution spéciales, priorités sur les comptes à recevoir et les actifs, responsabilité des administrateurs pour TPS, TVQ et déductions à la source non remises ainsi que d'autres mesures font en sorte que le gouvernement est de plus en plus présent dans les dossiers de faillite, même ceux n'impliquant que de modiques sommes.

Commentant les nouvelles dispositions de l'article 224 (1.2) de la Loi de l'impôt sur le revenu qui confèrent au fisc des priorités exorbitantes, M^e Apostolatos et M. Vincent soulèvent la question de savoir si cet article accorde des droits au fisc sur les biens meubles et immeubles. Ils notent que ces amendements entraînent désormais l'obligation, pour les créanciers qui réalisent leur garantie, de se renseigner si des sommes d'argent sont dues au fisc sur le bien faisant l'objet de la garantie.

D'autres sujets tels les droits du locateur, les propositions de consommateurs, les procédures de recouvrement à la suite des paiements frauduleux ou préférentiels, les honoraires du syndic ont été discutés lors de la conférence.

Il ressort en somme que les modifications apportées à la Loi sur la faillite et l'insolvabilité reflètent la volonté du législateur de s'adapter aux réalités du commerce actuel. La nouvelle loi est assez souple, et laisse donc place à la créativité.

 

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