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Droit corporatif

Le shopping de juridictions

Lise I. Beaudoin, avocate


Le shopping de juridictions pour personnes morales est un sujet bien d'actualité car ces dernières années les avocats corporatistes sont appelés à effectuer beaucoup d'exportations de sociétés par actions1. Il s'agissait donc d'un cours fort à-propos qu'offrait encore une fois le Service de la formation permanente du Barreau du Québec dernièrement. Et la clarté de la présentation de Me Marie-Andrée Latreille, la somme de travail qu'elle recèle et l'excellence de la documentation fournie faisaient de cette demi-journée une session de formation de grande qualité. À cela faut-il encore ajouter le bénéfice d'une présentation visuelle à la fine pointe de la technologie, conçue et pilotée par Me  Thérèse Fredette.

M<sup>e</sup> Marie-Andrée Latreille
Me Marie-Andrée Latreille

Me Latreille a traité du phénomène tel qu'il existe à l'intérieur du Canada, bien qu'il soit également présent aux États-Unis, la popularité de l'État du Delaware comme lieu de juridiction privilégié en faisant foi.

Le phénomène du shopping...

Le phénomène du shopping de juridictions découle de trois facteurs principaux. D'abord de la mondialisation des marchés, qui fait en sorte que le Canada se doit d'offrir une excellente loi sur les corporations de manière à inspirer confiance aux investisseurs. Il s'explique ensuite par la concurrence législative entre les provinces et le fédéral; ces juridictions se doivent toutes d'avoir une loi corporative efficace. Tout désavantage peut être nuisible puisque l'avocat peut alors suggérer à son client de proroger ou de continuer sa compagnie sous une juridiction autre que celle dans laquelle il exerce sa profession ou que le client exerce ses activités. Et, de préciser Me Latreille, dans ce système de concurrence entre juridictions, les mécanismes de
« sortie » sont très efficaces pour indiquer aux gouvernements concernés les mécontentements relatifs à certains produits législatifs. C'est ce qui s'est produit entre 1975 et 1985, alors que le fédéral et toutes les provinces, à l'exception de la Colombie-Britannique, ont adopté de nouvelles lois générales sur les corporations qui reprenaient en gros les améliorations contenues dans la Loi sur les corporations commerciales canadiennes de 1975. Après un mouvement massif vers les constitutions fédérales à compter de 1975, il y a eu par la suite renversement lorsqu'en 1985 les frais de constitution fédérale ont été augmentés de 150 %.

Le phénomène s'explique enfin par l'avènement des nouvelles technologies de l'information et des communications (NTIC). Les problèmes occasionnés par le fait d'avoir son siège social dans une autre province ont été considérablement réduits, notamment par la possibilité d'emmagasiner électroniquement des données. Et ce mouvement de shopping, qui n'est encore qu'à ses débuts, risque selon Me Latreille, de s'amplifier au cours des prochaines années à cause justement de ces trois facteurs.

...et ses répercussions

Me Latreille croit qu'un des résultats de ce phénomène est de placer l'avocat corporatiste face à un dilemme. À cause du développement des NTIC, il est bombardé d'informations auxquelles il n'avait pas accès auparavant. Et « dans la mesure où il a accès à des renseignements importants, l'avocat se doit de les transmettre à son client, au risque de 'perdre' ce client au profit d'un avocat d'une autre province ». Ceci implique par exemple pour les avocats québécois « de diriger leurs clients désirant garder un certain contrôle sur leurs conseils d'administration (CA) et voulant conserver leur option de pouvoir changer de juridiction à l'avenir vers la juridiction du Nouveau-Brunswick dont la loi corporative permet au CA d'une corporation d'être composé uniquement de non-résidents canadiens et à la corporation de se proroger sous une autre juridiction canadienne, sauf la québécoise. »

Me Latreille croit qu'il serait souhaitable que la Loi sur les compagnies du Québec soit modifiée afin de rendre les dispositions relatives à l'aide financière plus réceptives et d'introduire un nouveau type de compagnies s'apparentant aux ULC, les unlimited liability companies. Elle dit souhaiter également que la Loi sur les sociétés par actions soit modifiée afin d'y abroger les exigences concernant le lieu de résidence des administrateurs et d'y assouplir les règles relatives à l'aide financière.

Étude comparative

L'essentiel du cours donné par Me Latreille consistait en une étude comparative des 11 lois corporatives en vigueur au pays, la fédérale et celle de chacune des provinces, en ce qui touche les cinq aspects généralement les plus déterminants pour décider de la loi d'incorporation d'une compagnie, soit les exigences relatives au lieu de résidence des administrateurs2, l'aide financière, la protection des actionnaires minoritaires, la prorogation et les ULC.

Pour chacun de ces aspects, Me Latreille offrait d'abord un historique fort bien documenté, et discutait ensuite des buts recherchés, des avantages et inconvénients de leur absence ou inclusion dans la loi et, le cas échéant, des problèmes d'interprétation soulevés ou des motifs d'abrogation ou de modification véhiculés dans le milieu.

Le tableau ci-dessous illustre bien les juridictions qui s'avèrent particulièrement attrayantes ou repoussantes.

La Nouvelle-Écosse à la mode!

À cause de la possibilité d'y constituer une ULC, la Nouvelle-Écosse est attrayante pour les investisseurs étrangers. Elle l'est aussi entre autres pour sa méthode de constitution de compagnies à responsabilité limitée qui privilégie la liberté des actionnaires de réglementer les pouvoirs, les objets et l'administration de la compagnie dans son mémoire et ses statuts d'association. On sait qu'à cet égard la loi canadienne repose plutôt sur des fondements législatifs.

Le Delaware du Nord!

Les avocats du Nouveau-Brunswick connaissent bien quant à eux les avantages qu'offre leur loi corporative, au point où certaines publicités de cabinets juridiques de cette province la décrivent comme étant The Delaware of the North! D'ailleurs, précise Me Latreille, « des corporations américaines de grande envergure ont privilégié cette juridiction; Wal-Mart Canada Inc. et des filiales canadiennes de Olympia & York et de SHL System House ont choisi la loi du Nouveau-Brunswick comme loi constitutive. »

Comparaison des lois corporatives au Canada

 

Provinces

Résidence canadienne

Aide financière

Recours pour oppression

Absence de prorogation

Absence de ULC

Fédéral

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Colombie-Britannique

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Alberta

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Saskatchewan

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Manitoba

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Ontario

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Québec

 

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Nouveau-Brunswick

 

 

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Nouvelle-Écosse

 

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Île-du-Prince-Édouard

 

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Terre-Neuve

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Les expressions société par actions, compagnie et corporation sont utilisées comme synonymes.

Voir à ce sujet Industrie Canada, Exigences relatives au lieu de résidence, Document de consultation, août 1995; le texte intégral est disponible au http://strategis.ic.gc.ca/sc_mrksv/corplaw/frndoc/1.html