Droit économique international

Les clauses financières

Lise I. Beaudoin, avocate

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Pour une deuxième année consécutive, la Société de droit international économique et le Centre de droit des affaires et du commerce international de la Faculté de droit de l'Université de Montréal organisent, pour le Service de la formation permanente du Barreau du Québec, une série de cinq conférences sur les contrats internationaux. Le professeur Guy Lefebvre animait dernièrement la deuxième séance qui portait sur les Clauses financières et monétaires. Un banquier et deux avocats ont traité respectivement des divers types d'instruments financiers, de la négociation des principales clauses des contrats de financement et des incidences du droit fiscal.

Les clauses financières et monétaires des contrats internationaux sont souvent fort complexes... au point de se prendre la tête à deux mains..

Financement des exportations

Monsieur Christian Martin, directeur du service de Commerce international à la Banque Royale du Canada, a traité de trois sujets principaux, soit les implications des contrats internationaux, des lettres de crédits et garanties contractuelles et des méthodes de financement (escompte de lettre de crédit sans recours, financement des comptes clients avec ou sans assurance, escompte de lettre de change avalisée, crédits adossés, etc.).

Qu'il soit international ou domestique, le financement implique les mêmes réalités de base, précise M. Martin. Le banquier finance les besoins à court, moyen ou long terme de l'entreprise. À l'international toutefois, il s'agit généralement de financements à moyen ou long terme. Et l'entreprise désirant exploiter ce marché doit étudier certains éléments de base, comme le marché du pays choisi, la concurrence, les barrières tarifaires et toutes autres normes devant être respectées, établir une politique de prix et de marketing, s'entourer de ressources humaines expérimentées et vérifier sa capacité de production. Ces étapes permettront à l'entreprise de déterminer plus précisément les coûts financiers impliqués.

Évaluation des risques

Il est important de connaître le risque associé au pays choisi, qu'il soit politique ou commercial, d'affirmer M. Martin, et de procéder à une enquête financière sur l'acheteur et sa banque. Le banquier peut aider l'entreprise dans ses démarches et dans le choix des méthodes de garantie de ses ventes. Le niveau de financement peut varier en fonction des garanties obtenues par l'entreprise exportatrice pour garantir ses comptes clients, qui peuvent être garantis par des crédits documentaires (garanties stand-by ou cautions bancaires) ou être rachetés par une société d'affacturage.

M. Martin croit que l'entreprise négociant avec un acheteur situé dans des pays à haut risque ou avec un acheteur dont la banque est de faible envergure devrait chercher à convertir son risque étranger en un risque canadien grâce à la méthode du crédit confirmé. La confirmation du crédit documentaire de la banque du pays à risque par une banque à charte canadienne équivaut à une garantie additionnelle émise par cette dernière en faveur de l'entreprise.

Les clauses financières

M^e Marc Barbeau a présenté les aspects juridiques de la convention de crédit vu du côté de l'emprunteur pour qui, devant un contrat pouvant contenir une multitudes de clauses s'étendant sur une centaine de pages, les questions essentielles se résument surtout à savoir quand il aura son argent, quand il devra le rembourser, quels sont les coûts impliqués et les risques qui pourraient modifier les termes du contrat.

Le contrat prévoit bien sûr qui est le prêteur, l'emprunteur et la loi applicable. M^e Barbeau précise que la Loi sur les banques canadienne pourrait avoir une incidence sur le contrat. Il importe donc de déterminer les cas où elle s'applique, même si le prêteur est une banque étrangère. La capacité des personnes au contrat est régie par les règles du Code civil du Québec (art. 3083 C.c.Q.) et par la loi du prêteur. Le choix de la loi applicable est laissé à la volonté des parties (art. 3109, 3111 et 3112 C.c.Q.). Des frais d'engagement (commitment fees) calculés en fonction d'un montant non tiré mais à l'égard duquel un engagement existe pourraient, dans certains cas, être payables au moment de la signature de la promesse de crédit. Ils peuvent s'ajouter à des frais de montage (structuring fees) ou à des frais d'agence dans le cas de crédits syndiqués. Il importe donc de déterminer à partir de quand ils sont payables, quand ils commencent à courir. Dans les cas d'offres publiques d'achat, M^e Barbeau précise qu'il peut y avoir une gradation dans les frais. Il faut donc déterminer avec le client comment il désire payer. Le contrat peut prévoir aussi comment seront assumées les dépenses du prêteur. En cas de silence, chacun assume généralement ses dépenses de montage.

Au cas de défaut de stipuler la devise dans laquelle l'emprunteur devra rembourser le prêt, le dollar canadien (CAD) s'applique, en vertu de la Loi sur la monnaie canadienne, avec les contraintes jurisprudentielles que l'on connaît à cet égard. Un tribunal canadien ne peut rendre jugement qu'en dollars CAD, qu'il convertit ensuite en dollars US. Comme il y a souvent un délai entre le jugement et le paiement et qu'il peut y avoir des variations de taux de change entre ces dates, le prêteur voudra insérer une clause prévoyant qu'il peut s'adresser au tribunal pour faire refaire la conversion.

En ce qui touche le remboursement, plusieurs types existent, à terme, progressif en cours de terme, anticipé selon les événements prescrits ou en cas d'illégalité, en cas de défaut ou de changement de contrôle de l'entreprise de l'emprunteur. Le taux du prêt quant à lui peut être exprimé en dollars CAD, au taux préférentiel, selon une option taux fixe ou selon acceptations bancaires (i.e. un escompte en contrepartie du billet), et en dollars US, au taux de base ou au taux LIBOR (London Inter Bank Offering Rate).

Le contrat peut aussi contenir des engagements de nature financière, tels des limites quant aux investissements ou aux distributions aux actionnaires ou quant à la dette ou aux sûretés additionnelles que peut consentir l'emprunteur, de même que toute une panoplie de tests financiers que l'emprunteur devra respecter pendant la durée du contrat.

Les incidences fiscales

Un contrat de prêt comporte généralement plusieurs types de paiements devant être effectués au prêteur. Il importe de déterminer la nature de ces paiements et si celle-ci peut se trouver altérée par une convention fiscale entre États. Car, de rappeler M^e Frédéric Harvey, le régime fiscal diffère selon la nature du paiement, selon qu'il s'agit de revenu ou d'intérêt. C'est la juridiction du payeur qui établit la nature du paiement, la Loi (canadienne) de l'impôt sur le revenu si l'emprunteur est Canadien. Lorsque les paiements sont de l'intérêt ou assimilés à de l'intérêt, tels par exemple les frais de garantie, les frais d'engagement ou les stand-by fees, le payeur doit effectuer une retenue à la source de 25 % d'impôt canadien. Ce qui représente pour les parties un coût additionnel qui devrait être négocié, réparti entre les parties ou amoindri au moyen de diverses clauses dont M^e Harvey a fait l'inventaire, entre autres la clause de majoration (gross-up clause).

 

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