La Faculté de droit de l'UdM reçoit Lisa Bernstein

La codification des usages du commerce

Lise I. Beaudoin, avocate

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Dans le cadre de la série de conférences sur les Certitudes du droit à l'Université de Montréal, le professeur Ejan Mackaay invitait en mars la professeure en droit corporatif et en obligations (contracts) Lisa Bernstein de la Faculté de droit de l'Université de Chicago¹. La conférence de la professeure Bernstein portait sur The Flawed Foundations of American Commercial Law et était susceptible de retenir l'attention des juristes s'intéressant à l'émergence des normes et au pluralisme juridique de même que celle des avocats pratiquant en droit commercial à l'échelle nationale ou internationale.

L'(in)adéquation des Codes

Les recherches de la professeure Bernstein la portent plutôt à se ranger du côté de ceux qui estiment que la codification de ces normes, et en particulier de la méthode favorisant leur incorporation au contrat (incorporation principle)² en cas de silence ou d'insuffisance de celui-ci, n'est pas vraiment adaptée à la réalité des pratiques commerciales. Cette conclusion est le résultat de recherches empiriques et théoriques qu'elle a menées sur l'émergence des normes au sein de communautés d'affaires et d'associations commerciales, recherches qui ont donné lieu à plusieurs publications³.

L'intervention de la professeure Bernstein se situe évidemment en common law américaine, traditionnellement non codifiée, sauf pour ce qui concerne quelques domaines de droit, dont les règles du commerce des biens qui font l'objet d'une codification à l'article 2 du Uniform Commercial Code (le UCC). Le UCC, qui est, dans une certaine mesure, le pendant américain des Sale of Goods Act(s) des autres provinces canadiennes, est en vigueur dans tous les États américains, sauf en Louisiane, le seul État de tradition civiliste. Certaines dispositions de l'article 2 sont en réécriture depuis un certain temps et doivent être soumises bientôt au gouvernement américain pour adoption.

Les codifications locales

Madame Bernstein a livré à l'auditoire certaines observations recueillies au cours de ses recherches, et l'on peut consulter avec profit le texte très étoffé intitulé The Questionable Empirical Basis of Article 2's Incorporation Strategy: A Preliminary Study, dont les 237 notes infrapaginales représentent à elles seules une source importante de références et de réflexions, qu'elle a accepté de mettre à la disposition des intéressés sur le site Internet du Centre de recherche en droit public de l'Université de Montréal⁴.

Il est divisé en trois parties examinant successivement les tentatives de codifications locales des usages commerciaux par diverses associations de marchands depuis 1860 (Trade Associations Attempts to Codify Custom), la réévaluation de la méthode d'incorporation prévue dans le UCC (The Incorporation Strategy Revisited) et le rôle créateur des relations commerciales dans la définition des usages (The Relationship-Creating Role of Custom).

L'examen faite par madame Bernstein des pratiques commerciales existant au sein de quelques associations industrielles, telles celles du blé, des grains, du textile et de la soie, la porte à conclure que les « prétendus » usages contenus dans le UCC n'ont rien à voir avec la réalité que vivent ces marchands. Ce qui lui permet d'affirmer que l'article 2 du UCC n'a aucun fondement empirique et en particulier la méthode d'incorporation qu'il véhicule dans plusieurs de ses dispositions se justifie mal. Le fait qu'il n'existe pas au sein même de chacune de ces industries un consensus quant au contenu des usages de commerce en vigueur ne surprend nullement la professeure Bernstein, qui en déduit qu'il peut être en fait impossible d'envisager la codification d'usages pouvant s'appliquer uniformément.

Remise en cause

Les tenants de la méthode de l'incorporation la justifient en général par le fait que les contrats sont souvent incomplets car il est difficile de prévoir toutes les obligations, tous les cas fortuits et de les consigner par écrit. Ils soutiennent aussi que les usages du commerce sont en général bien compris et acceptés par les parties et qu'ils sont plus susceptibles de mieux compléter le contrat que ne le serait un tribunal. Or une analyse de la jurisprudence rendue depuis 1970 confirme au contraire que la plupart des dispositions incorporées par référence aux contrats ne portent pas sur des événements fortuits ou difficiles à prévoir. Elles portent sur des aspects courants de la vente des biens, tels que les standards de qualité minimale et la description des biens vendus, les délais relatifs aux avis à être donnés, le lieu et la manière d'effectuer les livraisons et les ajustements de prix et de qualité. Madame Bernstein a également pu observer que les usages qui sont réellement bien compris, définis et acceptés par les commerçants existent en nombre très limité.

Les relations ponctuelles

Les normes commerciales ponctuelles (weak-form customs) qui émergent des relations entre marchands, bien qu'imparfaites et pas optimales, sont considérées par eux comme essentielles à la bonne conduite de leurs opérations. Le rôle important qu'elles jouent ne dépend pas de la sanction des tribunaux ou d'un arbitre et elles paraissent tout à fait adéquates pour suppléer aux lacunes des contrats ou à leur interprétation.

En bref, soutient la professeure Bernstein, les usages et standards commerciaux codifiés au UCC ne correspondent pas à la réalité vécue par les commerçants, et sont plutôt des fictions juridiques dont l'utilité et l'adéquation demeurent à être démontrées; elles ne devraient pas être présumées. Et bien qu'il pourrait être soutenu que l'existence de pareilles fictions juridiques est souhaitable comme solution de deuxième plan pour suppléer et interpréter les contrats au besoin, rien dans l'histoire législative du UCC et dans la doctrine n'existe à ce jour pour justifier la méthode d'incorporation prônée par le UCC. Il est donc impératif, pour la professeure Bernstein, que les discussions se poursuivent, particulièrement en cette période qui précède la soumission prochaine au gouvernement américain de propositions visant à élargir la portée du principe de l'incorporation des dispositions du UCC aux contrats.

¹  M^me Bernstein possède un bacc en économie de l'Université de Chicago et un bacc en droit de Harvard.

²  Prévue entre autres à la § 2-208 et à la Partie 3 de la § 2 du UCC.

³  Entre autres « Merchant Law in a Merchant Court: Rethinking the Code's Search for Immanent Business Norms », (1996) 144 University of Pennsylvania Law Review 1765-1821.

⁴ Au http:www.crdp.umontreal.ca/fr/conferences/certitudes.

 

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