Les fictions en droit public

Aberrations, présomptions...

Lise I. Beaudoin, avocate

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Comme on lui en connaît bien le talent pour le faire, l'honorable Gilles Létourneau a exprimé sans détour son point de vue sur les Fictions en droit public. L'événement se déroulait dans le cadre du cycle de conférences sur Les fictions du droit du Centre de recherche en droit public de la Faculté de droit de l'Université de Montréal, organisé cette année par le professeur Ysolde Gendreau. Le juge Létourneau a étalé au grand jour (pour ainsi dire) avec brio, humour et sérieux, plusieurs trouvailles législatives contenant toutes sortes « d'embarras » dont certaines ont « tous les ingrédients pour une intronisation rapide au Temple de la renommée des aberrations », notamment dans le cas des « doubles fictions créées à la fois par voie de définition et par voie de présomption ».

Le juge Gilles Létourneau fait part de plusieurs trouvailles législatives contenant toutes sortes « d'embarras » dont certaines méritent une intronisation rapide au Temple de la renommée des aberrations

Mais pour rendre vraiment justice aux propos du juge Létourneau (et aussi aux fictions...), il faut dire que l'ensemble de son analyse l'amène à conclure que la fiction légale joue, en droit public, un rôle utilitaire dans l'expression et l'interprétation de la règle de droit ou de la norme juridique. Elle est omniprésente dans notre système de droit. Elle peut être injuste et aussi source d'embarras car elle masque et dénature la réalité. Et tout comme la conférence du juge Létourneau, « elle ne saurait toutefois laisser indifférent ».

Pour l'occasion, le juge Létourneau a choisi de structurer ses propos en quatre parties, la première servant à définir ce qu'il entend par fiction du droit, la deuxième à identifier le but recherché par les personnes ayant recours à cette approche, la troisième à cerner les mécanismes de création des fictions et la dernière à faire ressortir les avantages et dangers que les fictions représentent ainsi que leur impact en pratique au moyen d'exemples concrets.

Qu'est-ce qu'une fiction?

Ayant fait le tour de quelques dictionnaires et ouvrages de doctrine, le juge Létourneau trouve particulièrement éloquente la théorie selon laquelle « la fiction est un procédé qui appartient à la pragmatique du droit. Elle consiste d'abord à travestir les faits, à les déclarer autres que ce qu'ils sont vraiment, et à tirer de cette adultération même et de cette fausse supposition les conséquences de droit qui s'attacheraient à la vérité que l'on feint, si celle-ci existait sous les dehors qu'on lui prête »¹. Pour certains auteurs, les fictions ne sont que des artifices, des béquilles auxquelles la science ne devrait pas recourir. Pour d'autres (Ihering), elles sont comme des mensonges purs du droit, des faussetés, mais des faussetés nobles qui n'ont pas pour but de duper ou de tromper. Pour d'autres encore, la fiction repose sur la certitude du faux, elle n'est rien d'autre que la légitimation du faux².

Et de préciser à ce stade le juge Létourneau, il s'agit là d'une caractéristique essentielle de la fiction qui la distingue de la présomption. La fiction consiste à fausser sciemment la réalité et à traiter comme vrai ce qui est faux. Il soutiendra par ailleurs plus loin que « la présomption, contrairement à la fiction, ne repose pas sur la certitude du faux, mais plutôt sur l'incertitude du vrai ».

Classification des fictions

Le juge Létourneau propose une classification des fictions par leur nature et par leur objet. Dans la première catégorie, il incorpore par exemple les fictions descriptives (une personne morale a une personnalité), apologétiques (the King can do no wrong), générales (les tribunaux ne légifèrent pas; ils interprètent et disent le droit), fantaisistes (le législateur ne parle jamais pour ne rien dire) et spécifiques (les significations réputées). Il y ajoute encore les intellectuelles où le droit contredit la réalité (le pardon octroyé en vertu de la prérogative royale) et les matérielles où à l'inverse la réalité contredit le droit (le refus présumé, jour par jour).

Les fictions, par leur objet, viseraient pour leur part à préciser leurs domaines d'application. Il y a les fictions quant aux faits qui nient ou posent faussement l'existence de faits pour en tirer des conséquences juridiques, et les fictions quant à la qualification juridique de l'acte posé qui dénaturent au plan juridique le geste posé (p.ex., l'infraction continue). Dans cette catégorie, le juge Létourneau ajoute les fictions quant aux relations juridiques (la création de fiducies ou de devoirs fiduciaires en common law).

Ainsi classifiées, les fictions « opèrent à divers niveaux en fonction de l'objectif poursuivi par l'utilisateur ». Et le but recherché peut être, par exemple, d'éviter une conséquence juridique (l'imposition d'une libération absolue en matière de sentence pour éviter les conséquences d'une condamnation pénale) ou contourner une règle de droit (l'infraction continue pour contourner la règle de la prescription).

Mécanismes de création des fictions

La présomption (par exemple, tenir pour, valoir pour, censé, présumé, réputé être) masque souvent une fiction. Mécanisme privilégié pour constituer une fiction, la présomption s'oppose à la fiction puisqu'elle repose sur l'incertitude du vrai. Mais en pratique, de dire le juge Létourneau, cette différence de nature est négligeable, dans le cas notamment des présomptions irréfragables les effets sont les mêmes que ceux de la fiction. La définition s'avère aussi un mécanisme d'utilisation courante de création de fiction (par exemple, est nu quiconque est vêtu de façon à offenser la décence ou l'ordre public, par. 174(2) C.cr.). Il s'agit de toute évidence d'une fiction, de dire le juge Létourneau, car il est faux de dire qu'une personne peu vêtue est nue.

Et s'ajoute la situation régie par une double fiction, créée à la fois par voie de définition et par voie de présomption. Certaines ont des conséquences injustes. Dans le cas par exemple des frais d'entretien des enfants, la Loi de l'impôt sur le revenu prévoit que la déduction pour entretien doit être prise par celui des époux qui a le plus faible revenu. Pour le juge Létourneau, il s'agit à d'une mesure punitive pour le couple à faibles revenus car la dépense est élevée et le bénéfice de la déduction faible. Alors que pour le couple à revenus élevés, la dépense est la même mais l'avantage fiscal est plus élevé.

Avantages et dangers

Il ne fait pas de doute pour le juge Létourneau que la fiction joue un rôle utilitaire en droit public. Elle simplifie la rédaction des textes législatifs, étend ou restreint la responsabilité criminelle, prévient l'évitement d'impôts et simplifie la preuve par le biais des présomptions. Mais, s'empresse-t-il d'ajouter, elle peut aussi être indûment punitive, injuste ou source d'embarras car elle dénature la réalité et peut mener à une perte de crédibilité du droit au sein de la société. Et pour illustrer ce dernier point il cite en exemple l'affaire Therrien, qui, selon lui, « fait ressortir la problématique entourant cette fiction qu'est le pardon, soit la difficulté d'effacer la réalité en retirant un casier judiciaire de la circulation tout en conservant l'ambiguïté qui entoure l'obligation de révéler sa condamnation ou, inversement, le droit de passer sous silence et même de mentir légalement à son égard ». S'ajoute à cela le problème de perte de crédibilité au sein de la société : « (1) si M. Therrien ne peut accéder à la magistrature, la valeur et l'efficacité du pardon sont remises en question; (2) si M. Therrien peut accéder à la magistrature à condition qu'il révèle ses condamnations antérieures, les chances sont qu'il n'y accédera probablement jamais; (3) si M. Therrien est autorisé à ne pas dévoiler le fait incriminant ou à mentir à son égard, il y a tout lieu de croire que beaucoup de citoyens perdront confiance dans l'administration de la justice ».

¹  Yan Thomas, « L'empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », (1995) 21-22 Droits, Revue française de théorie juridique, 17.

²  P. Foriers, « Présomptions et fictions », dans Les présomptions et les fictions en droit, Émile Bruylant, Bruxelles, 1974, p. 7.

 

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