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La problématique a commencé avec l'affaire opposant Estelle Halliday au gérant de la société AlternB pour la diffusion des photos intimes du mannequin à partir d'un site anonyme. Cet hébergeur a été condamné, le 10 février 1999, par la Cour d'appel de Paris, à payer 300 000 francs français (65 000 $ environ) de dommages et intérêts. Le tribunal a motivé sa décision en énonçant que « le fournisseur d'hébergement a l'obligation de veiller à la bonne moralité de ceux qu'il héberge, au respect par ceux-ci (...) des lois, des règlements et des droits des tiers ».
Cet argument paraît contestable sur plusieurs points. Tout d'abord, il est difficile, voire impossible pour l'hébergeur de connaître le détail de chacun des sites qu'il héberge. Ensuite, il est important de faire la différence entre l'hébergeur, qui est un prestataire de service technique, et l'auteur d'un site qui doit être responsable de son contenu et susceptible d'être poursuivi en justice. Enfin, le montant de la condamnation assimile le gérant d'AlternB à un responsable d'une publication lucrative alors qu'il fournit l'hébergement à titre gratuit.
Cette affaire a suscité une grande polémique sur Internet, soulevant d'importantes questions juridiques, soient, d'une part, celle de la responsabilité pénale des contenus des sites Web puisque c'est l'hébergeur du site et non son auteur qui est condamné et, d'autre part, celle du principe de la liberté d'expression sur Internet. C'est peut-être pour cette raison que la jurisprudence, tant française qu'étrangère, ainsi que la législation sont revenues sur cette position en exonérant la responsabilité de l'hébergeur.
Victimes de propos diffamatoires publiés sur un site web, les assurances AXA ont demandé des dommages et intérêts à la société Infonie, l'hébergeur des pages litigieuses. Mais en se basant sur un rapport d'expertise, les juges du Tribunal de grande instance de Puteaux (en France), qui ont remarqué que ce dernier n'avait eu aucun contrôle sur le transfert des données effectuées par l'abonné vers les pages de son site personnel, énoncent, en date du 28 septembre 1999, que seule la personne ayant procédé à la mise en ligne du contenu peut être tenue responsable des pages litigieuses.
Dans le même courant jurisprudentiel, les juges allemands reconnaissent qu'un fournisseur d'accès n'est pas responsable de tout ce qui existe sur le réseau. Dans l'affaire Compuserve Allemagne, un abonné de Compuserve, après avoir constaté la présence d'images pédophiles sur Internet, dépose une plainte contre son fournisseur d'accès. En première instance, Félix Sommer, le dirigeant de la filiale germanique de la firme américaine, est condamné lourdement (deux ans de prison et 100 000 marks d'amende - soit environ 73 010 $ canadiens) pour avoir « en connaissance de cause propagé des contenus pornographiques ». Mais, dans son arrêt du 17 novembre 1999, la Cour d'appel de Munich annule la décision.
Cette nouvelle jurisprudence s'inscrit dans le sens de la législation en la matière, notamment avec l'amendement Bloche. La version, votée le 27 mai 1999, prévoit que la responsabilité des intermédiaires ne peut être engagée qu'à deux conditions non-cumulatives: si le fournisseur a lui-même contribué à la création ou à la reproduction du contenu préjudiciable et, dans les cas litigieux, si le fournisseur n'a pas agi promptement pour empêcher l'accès à ce contenu. Ce système permet ainsi de soustraire les hébergeurs à une obligation de surveillance trop élevée des contenus.
Ainsi, avec le revirement de jurisprudence et l'amendement Bloche, la situation paraît tendre vers une volonté de protéger les hébergeurs de pages Web... sauf que le 8 décembre 1999, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre (en France) rend un jugement assez déconcertant et à contre-courant du mouvement militant pour une exonération de responsabilité des hébergeurs. Dans cette affaire, un mannequin, Lydia Lacoste, retrouve des photos où elle apparaît dénudée sur plusieurs sites Web hébergés par les sociétés Mutimania, Estérel et France Cybermédia. Le Tribunal, qui condamne ces sociétés, énonce clairement que le « fournisseur d'hébergement est tenu d'une obligation générale de prudence et de diligence. Il lui appartient de prendre les précautions nécessaires pour éviter de léser les droits des tiers et il doit mettre en œuvre à cette fin les moyens raisonnables d'information, de vigilance et d'action ».
Le clou semble enfoncé. En effet, non content d'imposer aux hébergeurs l'obligation de trier le licite et l'illicite, le Sénat entérine la décision et aggrave le risque civil et pénal de ces derniers. À l'occasion des débats du 19 janvier dernier, l'amendement Bloche fait l'objet d'une relecture par les sénateurs qui modifient la loi qui a pour effet, à présent, de multiplier les hypothèses dans lesquelles les hébergeurs peuvent voir leur responsabilité engagée.
Le principe du Web consiste avant tout à permettre à n'importe qui de publier pour qu'ensuite n'importe quel utilisateur puisse venir consulter ces informations, et le rôle de l'hébergeur est de recevoir et de stocker les fichiers. Afin de mieux cerner ce rôle, une comparaison avec le monde de la presse peut s'avérer intéressante. L'hébergeur peut être assimilé à un kiosque à journaux: il entrepose et met à la disposition du public plusieurs centaines, voire des milliers de journaux différents. Il lui est donc impossible de lire tous les journaux et son rôle n'est pas de sélectionner ce qui est légal ou ne l'est pas. À l'instar d'un kiosquier, qui n'est pas responsable du contenu des journaux qu'il vend au public, l'hébergeur ne serait être tenu responsable des sites qu'il héberge.
L'hébergeur, comme le kiosque à journaux, est un maillon essentiel de la diffusion de l'information. Supprimer les kiosques constituerait une atteinte à la liberté de la presse. De même, le rôle des hébergeurs contribue à protéger la liberté d'expression sur Internet. Ainsi lorsque AlternB a fermé ses services à la suite de sa condamnation, ce sont près de 50 000 sites qui ont disparu.
http://www.canevet.com/jurisp/990210.htm
http://www.defaite-internet.org/AFFAIRE/altern1.shtml
http://www.juriscom.net/elaw/e-law13-14.htm
http://www.canevet.com/jurisp/compu2.htm
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http://www.iris.sgdg.org/info-debat/comm-senat0100.html
http://www.senat.fr/cra/s20000119/s20000119.html
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