Égalité de rémunération hommes-femmes

Une approche comparée entre la France et le Québec

Éric Pouliquen, Pierre Peticlerc*

---

Qu'il s'agisse de l'Europe, de la France ou du Québec , le principe d'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes a tout d'abord été posé en norme absolue dont le non-respect se devait d'être sanctionné par la voie judiciaire. Cette approche traditionnelle prévaut toujours en droit communautaire et en droit français. Elle subsiste également en droit québécois. Néanmoins, compte tenu des limites de cette approche, une démarche préventive dont le développement le plus abouti est réalisé aujourd'hui au Québec, se dessine actuellement.

La sanction du non-respect de la norme

En droit communautaire

La Cour de justice des communautés européennes a produit une abondante jurisprudence relative à la discrimination de rémunération entre hommes et femmes. Elle prend en considération, non seulement les discriminations directes, mais également les discriminations indirectes. Il y a discrimination directe, lorsque les seuls facteurs résultant de l'identité du travail et de l'appréciation de l'égalité de rémunération permettent directement d'établir ladite discrimination. Il peut également y avoir discrimination indirecte lorsque des dispositions, apparemment indistinctement applicables aux deux sexes, aboutissent au même résultat qu'une discrimination directe, compte tenu des circonstances particulières liées au domaine étudié.

Afin d'identifier s'il y a ou non discrimination indirecte, le juge communautaire propose au juge national la méthode à suivre. Il doit tout d'abord vérifier si les données statistiques disponibles indiquent qu'un pourcentage considérablement plus faible de travailleurs féminins que de travailleurs masculins, est susceptible de remplir la condition imposée par la mesure incriminée.

Si tel est le cas, il doit ensuite vérifier si la mesure n'est toutefois pas fondée sur des facteurs objectifs, étrangers à toute discrimination sexiste.

En l'absence de facteurs objectifs justifiant ce traitement différentiel, il doit alors constater l'existence d'une discrimination indirecte (CJCE, 31 mars 1981, aff. 96/80, et pour une application récente : CJCE, 9 févr, 1999, Regina et Secretary of State for Employment, Affaire C 167/97).

Il convient de noter que la directive européenne du 15 décembre 1997 reprend dans son article 2, la définition de la discrimination indirecte retenue par la CJCE.

L'égalité de rémunération

La rémunération s'entend pour la Cour de Justice des communautés européennes, non seulement du salaire ou traitement minimum de base ou conventionnel, mais également des avantages payés, directement ou indirectement par l'employeur au salarié, en raison de son emploi.

Il en va ainsi notamment des rémunérations aux pièces (CJCE, 17 mai 1990, arrêt Barber, 262/88) ou bien encore des modalités d'attribution de la part variable des rémunérations (CJCE, 31 mai 1995, arrêt [...] Royal Copenhagen, 400/93), des conditions du maintien de salaire en cas de maladie (CJCE, 13 juill. 1989, arrêt Rinner-Khüme, 171/88) ou de maternité (CJCE, 13 fév. 1996, arrêt Joan Gillespie, 342/93), des avantages spécix de transport qui seraient accordés par l'employeur (CJCE, 9 fév. 1982, arrêt Garland, 262/88), ou bien encore des indemnités complémentaires de licenciement prévues par la convention collective (CJCE, 17 fév. 1993, arrêt Commission c/Belgique, 173/91).

Si la Cours de Justice exclut de la définition de la rémunération, les pensions de retraite instituées dans le cadre d'un régime légal de sécurité sociale compte tenu de l'intervention des pouvoirs publics et des considérations de politique sociale (CJCE, 27 mai 1971, arrêt Defrenne I, C-82/70), en revanche, elles constituent des rémunérations les pensions versées par les régimes professionnels à caractère privé (CJCE, 28 sept. 1994, arrêt Coloroll Pension Tristees Ltd, 200/91).

Le travail de valeur égale

S'agissant de la notion de « travail de valeur égale », il ne semble pas que la Cour de justice des communautés ait fréquemment eu à statuer sur ce point.

Ce concept est néanmoins complexe et peut être emprunt de subjectivité.

À cet égard, en matière de classification professionnelle, la Cour de Justice considère que le fait de se fonder sur les performances moyennes des salariés d'un seul sexe constitue une forme de discrimination et que dans toute la mesure du possible le système de classification professionnelle doit prendre en compte des critères où les salariés de chaque sexe peuvent présenter des aptitudes particulières (CJCE, 1^er juill. 1986, arrêt Rummier, 237/85).

La charge de la preuve

La Cour de Justice des communautés européennes a été amenée à renverser la charge de la preuve en présence d'un système de rémunération manquant totalement de transparence (CJCE, 17 oct. 1989, arrêt Danfoss, 109/88), et dans l'hypothèse d'un système de rémunération transparent, en présence d'une situation de discrimination apparente (CJCE, 27 oct. 1993, arrêt Enderby, 127/92).

Dans ces deux situations, elle a considéré qu'il appartenait à l'employeur, dans le premier cas de démontrer que sa pratique salariale n'était pas discriminatoire, et dans le second d'établir que des raisons objectives justifiaient la différence de rémunération relevée. Il convient de rappeler que la directive européenne du 15 décembre 1997 institue le principe du renversement de la charge de la preuve, lorsque le plaignant apporte suffisamment d'éléments permettant de présumer d'une discrimination.

En droit français

Force est de constater que les cas de jurisprudence publiés en la matière sont relativement peu nombreux. Le juge français, lorsqu'il est saisi d'un cas allégué de discrimination à caractère sexiste, recherche si l'employeur est en mesure de fournir des justifications objectives à la discrimination constatée (Cass. soc., 12 févr. 1997, nª 695, Ste Usai Champignons c/M^me Douarre et a.).

Les juges ne manquent pas de rappeler également qu'il appartient au salarié d'apporter un minimum d'éléments à l'appui de sa demande, afin qu'elle puisse être prise en considération (notamment: CA. Versailles, 17 déc. 1997, Gaumont c/ SA Bull. et Cass. soc, 23 nov. 1999, Semaine sociale Lamy, nª 97-42.940).

Cela étant, la question qui ne nous semble pas être définitivement tranchée par les tribunaux est de déterminer si la discrimination doit s'apprécier de façon collective ou individuelle. En d'autres termes, le salarié doit-il rapporter la preuve qu'il appartient à un collectif faisant l'objet d'une discrimination par rapport à un collectif de salariés de l'autre sexe occupé à un même travail ou à un travail de valeur égale? Ou peut-il se contenter d'invoquer un cas de discrimination individuelle, en se comparant à un seul salarié de sexe différent?

La question soulève bien évidemment les limites de l'exercice de l'approche égalitaire, lorsque les uns parlent de discrimination, les autres répondent par la nécessaire individualisation des salaires et le maintien d'une nécessaire discrimination en fonction des mérites objectifs de chacun.

En droit québécois

La loi sur l'équité salaiale, toute nouvelle, n'a pas encore fait l'objet de l'interprétation judiciaire.

La situation qui prévalait jusque-là, dite traditionnelle, instituée par l'article 19 de la Charte des droits et libertés de la personne, démontre qu'il est difficile d'atteindre les objectifs fixés par le législateur.

Les tribunaux ont eu tendance à donner une interprétation restreinte à l'article 19 de la Charte, soit en exigeant un lien causal entre l'écart de rémunération et le sexe (Ville de Québec, 1989, R.J.Q. 831), soit en interprétant largement une des exceptions prévues au 2^e alinéa de l'article 19 (Ferme de la poulette grise inc. (1982) C.P. 79), soit en alléguant le manque de preuve concluante (Pavillon St-Charles de Limoilou, C.A.Q. 200-09-000654-829, 8 mai 1985).

Ceci étant dit, les tribunaux ont eu le mérite de dégager le principe que l'on peut comparer deux emplois différents en utilisant une méthode de comparaison par points et facteurs.

Cette méthode classe les emplois en leur attribuant un certain nombre de points résultant de l'addition de « facteurs » comme la qualification, les responsabilités demandées... et de « sous facteurs » comme le degré d'autonomie, la part de stress...

Ces « facteurs » et « sous facteurs » peuvent être propres à l'entreprise ou imposés par la loi comme dans la loi nouvelle sur l'équité salariale. Quand deux emplois existant dans l'entreprise obtiennent, après cette classification, un nombre identique de points, ils doivent être assortis d'une rémunération équivalente.

La mise en application préventive de la norme

L'approche préventive vise à organiser l'égalité de rémunération dans l'entreprise selon certaines procédures et méthodes, sans attendre qu'un salarié vienne se plaindre d'une discrimination devant les tribunaux.

En droit communautaire

Le Code de bonne conduite, de juin 1994, publié par la Commision des communautés européennes, propose aux partenaires sociaux qu'à l'occasion des négociations collectives, quel qu'en soit le niveau, que l'on procède à une analyse des régimes de rémunération afin de détecter les discriminations fondées sur le sexe.

La méthodologie proposée est la suivante. L'employeur procède tout d'abord à l'inventaire des modalités et pratiques de rémunération existant dans son entreprise. Ensuite, il établit un tableau général mettant en corrélation le sexe et la rémunération des salariés et, en fonction de ce tableau général, il devient possible de détecter les éventuelles discriminations fondées sur le sexe, en identifiant notamment les éléments particuliers de la rémunération identifiés comme potentiellement discriminatoire. il appartient alors aux partenaires sociaux, après identification des sources effectives ou potentielles de discrimination, de négocier les mesures permettant d'y remédier.

Enfin, le Code de bonne conduite préconise une action de suivi des mesures ainsi mises en oeuvre et leur révision triennale.

En droit français

Il n'existe en droit français que peu de dispositions incitant l'employeur à valider spontanément l'absence de discrimination entre hommes et femmes en matière de rémunération, dans son entreprise. Certes, le principe de l'égalité de rémunération doit-il faire partie de clauses obligatoires des conventions collectives, être pris en compte dans la négociation annuelle sur les salaires, et être discuté avec le comité d'entreprise.

De même, les employeurs sont-ils incités à mettre en oeuvre des plans d'égalité professionnelle entre hommes et femmes et des contrats pour la mixité des emplois.

Cela étant, en pratique, le sujet semble recueillir un intérêt limité de la part des partenaires sociaux, que ce soit au niveau de l'entreprise ou des branches professionnelles.

Reste que la directive européenne en date du 15 décembre 1997, en renversant sous conditions, la charge de la preuve pourra le cas échéant inciter les entreprises à objectiver leur politique de rémunération afin de se réserver des moyens de preuve en cas de poursuites judiciaires, propres à démontrer l'absence de toute discrimination ou les raisons objectives de celle-ci.

En droit québécois

Le programme d'équité salariale est encadré et structuré par la loi. Il comprend quatre étapes:

1° « Identification des catégories d'emplois à prédominance féminine et des catégories d'emplois à prédominance masculine au sein de l'entreprise ». Pour ce faire, l'employeur ou le Comité d'équité salariale doit regrouper d'abord dans une même catégorie les emplois ayant les caractéristiques communes suivantes: fonctions et responsabilités semblables, qualifications semblables, même rémunération. Ensuite, il détermine s'il s'agit d'une catégorie à prédominance féminine ou masculine, selon le cas, si au moins 60 % des salariés sont du même sexe; d'autres critères tels les stéréotypes occupationnels permettent aussi cette détermination. L'employeur n'est tenu à aucune obligation supplémentaire en vertu de la loi s'il n'existe aucune catégorie d'emplois à prédominance féminine dans son entreprise.

2° « Méthode d'évaluation des catégories d'emplois ». Chaque catégorie d'emplois doit être évaluée, généralement par l'attribution de points, en utilisant des facteurs imposés par la loi: qualifications requises, responsabilités assumées, efforts requis et conditions dans lesquelles le travail est effectué.

3° « Évaluation des catégories d'emplois et estimation des écarts salariaux ». Il s'agit d'appliquer la méthode d'évaluation qui permettra de situer chaque catégorie d'emplois par rapport aux autres catégories, de déterminer leur valeur relative et de réajuster les catégories d'emplois à prédominance féminine seulement afin qu'elles reçoivent une rémunération équivalente à une catégorie d'emplois à prédominance masculine de même valeur dans l'entreprise ou réajustée à la courbe de régression linéaire des catégories d'emplois à prédominance masculine dans l'entreprise.

4° « Calcul et versement des ajustements salariaux ». Il s'agit de calculer et de verser les ajustements salariaux en fonction des écarts constatés à la suite de l'application de la méthode d'évaluation. Il faut ajouter au salaire, afin d'estimer les écarts, tous les avantages à valeur pécuniaire, comme les congés de maladie payés et les régimes de retraite et d'assurance par exemple (sauf s'ils sont également accessibles à toutes les catégories d'emplois comparées).

L'employeur peut étaler les versements salariaux sur une période maximale de 4 ans, soit jusqu'en novembre 2005, pourvu que ces versements soient alors annulés et égaux.

Le comité d'équité salariale a pour mandat d'élaborer un ou des programmes d'équité salariale. Il doit être formé d'au moins trois membres, les deux tiers étant des salariés et la moitié de ceux-ci devant être des femmes. Un syndicat visé par le programme y est représenté. Le salarié est libéré sans perte de salaire pour travailler au comité et pour recevoir la formation préalable nécessaire, cette formation étant aux frais de l'employeur.

La loi oblige l'employeur à faire en sorte de maintenir l'équité salariale. L'établissement d'un programme d'équité salariale doit être le début d'une nouvelle réalité dans l'entreprise qui aura des impacts certains sur les relations de travail en général et, de façon plus immédiate, sur la politique de rémunération et sur l'embauche.

Le Ministre du travail est chargé de l'application de la loi alors que la Commission de l'équité salariale a mandat de l'administrer, de surveiller le respect de la loi par les entreprises, de faire des enquêtes et de favoriser des règlements amiables.

Les salariés ou les syndicats peuvent s'adresser à la Commission de l'équité salariale pour questionner ou faire appliquer la loi et un appel des décisions de la Commission peut être présenté devant le Tribunal du travail, qui statuera en dernier ressort et sans appel.

Deux démarches différentes... et imparfaites

Les démarches françaises et québécoises prennent aujourd'hui des directions quelque peu différentes. Elles conduisent à s'interroger sur la distinction existant entre le droit normatif supposé protecteur de l'individu et le droit organisationnel supposé favoriser la mise en oeuvre des normes collectives.

En France, les principes d'égalité et de liberté individuelle, auxquels nous sommes très attachés puisent leurs racines institutionnelles tout autant que culturelles dans la Déclaration universelle des droits de l'homme et du citoyen de 1789, laquelle énonce que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit » ou bien encore que « les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune ».

Ce sacro-saint principe de liberté individuelle auquel nous sommes très attachés, a nécessairement sa contrepartie.

En effet, une fois la norme républicaine posée ou imposée par le législateur, la méthode pour parvenir à son respect est laissée à la discrétion et à l'appréciation de chacun au nom des libertés individuelles. Le législateur fixe donc l'objectif idéal à atteindre mais sans nécessairement tracer le chemin pour y parvenir. Le juge sanctionne alors les citoyens qui n'ont pas pris la route ou qui se seront égarés dans des chemins de travers, en constatant le non respect de la norme qui était imposée.

L'individu citoyen et l'entreprise citoyenne sont donc placés seuls, face à la norme légale, qu'ils aient à l'appliquer ou qu'ils aient à s'en plaindre, dans l'incertitude de leur « bon droit ».

Au Québec, la loi sur l'équité salariale semble être la manifestation nouvelle d'un droit organisationnel, c'est-à-dire d'un droit collectif. La loi impose une méthode à l'ensemble des entreprises et des syndicats dans un contexte dit « proactif », afin d'atteindre le but que le législateur s'est fixé. Les règles du jeu, collectivement imposées, obligent à s'engager dans une démarche incontournable vers une plus grande équité salariale.

Il s'agit dans ce cas précis d'une victoire du droit collectif sur le droit individuel, ce dernier ne pouvant être bien servi que par le premier puisque l'obligation est qualifiée de « systémique ».

Autrement dit, la société québécoise n'attend plus que l'individu, à force de plaintes, dégage la société de la discrimination salariale, mais elle adopte résolument une loi qui fait en sorte que ce soit la société elle-même qui dégage l'individu de cette discrimination.

Le droit français... le droit québécois... deux démarches différentes et imparfaites mais un seul objectif: l'équité salariale exempte de discrimination fondée sur le sexe. C'est du moins le monde du travail souhaité par tous pour demain.

* Éric Pouliquen est avocat au cabinet Lamy Lexel et associés de Paris (France) et M^e Pierre Petitclerc est avocat au cabinet Joli-Coeur, Lacasse, Jeoffrion, Jetté, Saint-Pierre, de Québec, membre du groupe Panone.

 

Retour au haut de la page

© Barreau du Québec 1996-2012