Réduction des coûts, accélération du processus...

Les défis du droit international

André Giroux

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Sommes-nous à perpétuer une justice pour les riches?», de demander M^e Gérald Tremblay, lors d'un colloque organisé par la Revue québécoise de droit international au sujet de la mondialisation et des opportunités et défis du nouveau millénaire en droit international. Peut-être bien. Le droit international a plusieurs défis à relever.

« L'expérience que j'ai acquise en arbitrage international m'indique que les personnes qui croient qu'il s'agit d'un exercice de réduction de coûts et d'accélération du processus se trompent. Il y a une telle lourdeur institutionnelle que l'on se dit qu'il vaut peut-être mieux procéder devant une personne payée par l'État pour trancher le différend. Cela se dit bien, mais se pratique mal : un tel tribunal international n'existe pas. L'arbitrage est donc un mal nécessaire, mais coûteux, continue-t-il. Notre réflexe de base est d'intégrer une clause d'arbitrage dans tous les contrats internationaux. Une PME n'aura pas nécessairement les moyens d'exercer les droits que lui procure cette clause. »

Au-delà des entreprises, les individus sont souvent aux prises avec le même problème. « La personne qui achète des livres d'Amazon.com sur Internet fait du commerce international, souvent sans vraiment le réaliser. Si un problème se pose, aucun mécanisme juridique ne permet de le résoudre. Le défi que nous avons tous, comme profession juridique, c'est de trouver des moyens de régler ces problèmes facilement et à faible coût. Il nous faut créer l'équivalent de ce que l'on retrouve au Québec et ailleurs : une cour des petites créances. Nous créons actuellement une situation de fait, le droit prendra 10, 15 ou 20 ans à nous rattraper », croit le président de McCarthy Tétrault au Québec.

Quelques exemples pratiques

M^e Tremblay a donné quelques exemples pratiques dans lesquels il est intervenu. « Je suis un modeste avocat plaideur, avait-il affirmé d'entrée de jeu. Je vais donc là où les clients ont besoin de moi. Or, au cours des dernières années, ils ont plus qu'autrefois requis mes services dans le domaine international. »

Le premier exemple met en scène la Libye et Air France : une résolution de l'ONU, entérinée en France et au Canada, impose un embargo sur la Libye. Air France se sent liée par l'embargo comportant une clause interdisant toute relation commerciale et réclamation commerciale en provenance de ce pays.

« Or, la Libye prend un recours contre Air France. L'entreprise consulte le ministère des Affaires étrangères, qui lui suggère de refuser l'arbitrage. Elle refuse donc de nommer un arbitre au motif que cela contreviendrait au droit local et international. L'Organisation de l'aviation civile internationale nomme un arbitre. La Libye nomme le sien et les deux arbitres en nomment un troisième. Les trois arbitres décident qu'ils ont juridiction pour agir. Air France prend recours devant les tribunaux québécois en invoquant que le dossier n'est pas arbitrable. »

Se fondant sur d'autres règles internationales (la Convention de New-York), la juge Sévigny, de la Cour supérieure, juge qu'une telle décision doit se prendre à la fin de l'arbitrage : les recours incidents ne doivent pas interrompre l'arbitrage. « C'est dire que la légalité du processus sera décidée à la fin de l'arbitrage », conteste M^e Tremblay.

Pour démontrer les limites d'un tel jugement de la Cour supérieure, il donne un autre exemple dans lequel il a eu à intervenir. L'histoire remonte au Shah d'Iran, alors que la firme Stadler Hunter avait obtenu un contrat de construction de grandes installations papetières en Iran. À son arrivée au pouvoir, l'Ayatollah Khomeiny avait renié ce contrat. Le nouveau gouvernement invoquait que le contrat comportait des pots-de-vin en faveur du Shah d'Iran, explique M^e Tremblay.

« Stadler Hurter prend poursuite contre l'Iran à Montréal. L'entreprise plaide l'impossibilité d'application de la clause d'arbitrage, du fait que les arbitres pourraient être pris en otages. La Cour supérieure avait alors considéré avoir juridiction : la clause d'un contrat impossible à mettre en application est réputée non écrite. Le reste du contrat reste en vigueur, d'où la possibilité de recours.

« Si le tribunal avait à l'époque suivi le même raisonnement que dans la récente affaire Air France, plaide M^e Tremblay, il aurait maintenu le processus d'arbitrage et incité les parties en désaccord à intervenir lors de l'homologation ou lors d'une requête en annulation de la clause d'arbitrage. Or, soulever trois ans après le fait l'inapplicabilité d'une clause d'arbitrage place les juges dans un tout autre contexte. Ils auront tendance à présumer que le processus qui a suivi son cours était valide. »

Plus... avec moins !

Le processus d'arbitrage est parfois long. Sur la scène internationale, les audiences, nombreuses et dispersées dans le temps, entraînent de plus fortes augmentations de coûts. M^e Tremblay a donné l'exemple d'une entreprise québécoise ayant signé un contrat avec une entreprise luxembourgeoise contenant une clause d'arbitrage qui prévoyait qu'en cas de conflit, c'est le droit suisse qui s'appliquerait et que les audiences auraient lieu à Paris selon les règles de la Chambre internationale de commerce de Paris.

« Le président du tribunal d'arbitrage est chef de contentieux d'une grande entreprise. Il décide que les auditions auront lieu par segments de deux jours à la fois. Nous sommes allés à Paris une dizaine de fois. Compte tenu du décalage horaire, nous devions partir de Montréal le mercredi pour les auditions qui commençaient le vendredi. Chaque audition nécessitait plusieurs jours de préparation. Le dossier comptait des dizaines de boîtes. Cela a coûté une fortune en frais d'expertise. Le client ne comprend pas qu'il nous faille à chaque fois ajouter de nombreuses heures de préparation », explique M^e Tremblay, qui aurait souhaité une audience en deux segments : 15 jours de preuve, une semaine ou 15 jours d'argumentation. « C'est la personne qui avait le mandat de trancher le litige qui avait décidé de la répartition du temps. Difficile de s'y opposer. »

La façon dont les litiges se déroulent actuellement n'est pas une panacée, de conclure l'avocat. Une voie de solution se trouve peut-être dans le cyber-arbitrage.

 

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