Un critère différent pour décider de la garde

Les stades de développement de l'enfant

Louis Baribeau, avocat

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Les participants au mini-colloque sur les récents développements en droit familial, qui se déroulait à Québec et Montréal il y a quelques semaines, se sont familiarisés avec un profil de recommandations de garde basés sur les stades de développement de l'enfant. Cet outil a été conçu par le psychologue Rodrigue Otis, qui a été témoin-expert dans plus de 350 dossiers en droit de la famille. M^e Suzanne Pilon a pour sa part passé en revue la jurisprudence de la Cour d'appel sur les lignes directrices provinciales des pensions alimentaires pour enfants.

Rodrigue Otis a remarqué que les décisions en matière de garde sont très souvent prises en fonction de critères émotifs plutôt qu'objectifs. Il se rappelle d'un cas où il avait recommandé que la garde d'enfants de quatre et six ans soit confiée au père. Le juge lui avait répondu que le père était parti avec une petite jeune. « Il y a dans le milieu un parti pris pour la personne qui semble être la victime. Pourtant, cela n'a pas d'incidence sur les habiletés parentales », de dire M. Otis.

Selon une récente étude pancanadienne, dans 80 % des cas la garde est confiée à la mère et il y a 13 % de garde partagée. Dans 7 % des cas seulement, la garde est accordée au père. Au Québec, selon les statistiques, 87 % des décisions accordent la garde à la mère. « On a encore de la difficulté à se sortir de ce qu'on appelle la doctrine des années 1930 qui confiait automatiquement la garde de l'enfant à la mère. Or dans l'intérêt de l'enfant, nous devons examiner d'autres hypothèses », estime M. Otis, qui propose une grille de recommandations de garde (voir l'encadré) fondée sur les stades de développement de l'enfant.

Les lignes directrices et la Cour d'appel

La Cour d'appel a déjà eu à trancher de nombreux litiges relatifs aux lignes directrices provinciales. « Il n'y a que sur le cas des enfants majeurs faisant des études post secondaires qu'elle n'a pas eu l'occasion de se prononcer », a ironisé M^e Suzanne Pilon. Voici quelques-unes des décisions marquantes que M^e Pilon a abordées dans son exposé.

Aux fins de fixer la pension alimentaire, la cour a considéré comme revenu:

- les journées de maladie payées à la retraite, même si elles sont versées dans un CRI et un REER;

- les gains en capitaux réalisés;

- la valeur du gîte et du couvert offerts par la conjointe de fait qui est aussi l'employeur du conjoint.

« Les gens qui décident de prendre une année sabbatique ou une retraite prématurée sans tenir compte des besoins familiaux sont mal vus par les juges, indique M^e Pilon. Dans deux décisions, on a pris en compte le revenu non diminué par la retraite ou le congé. »

La Cour a déjà établi les revenus d'un conjoint à partir de ses actifs en appliquant l'article 825.12 C.p.c., soit en établissant la valeur des actifs à partir de la valeur brute des biens et en attribuant une production de revenu approprié à chaque bien. « La Cour d'appel a précisé, dit M^e Pilon, que l'attribution de revenus aux actifs ne doit pas constituer une ponction trop importante des actifs. »

Le calcul du nombre de jours de garde a fait l'objet de plusieurs décisions. Selon la Cour, on doit exclure de ce calcul les périodes qui sont si courtes qu'elles ne sauraient occasionner de dépenses au parent qui exerce le droit d'accès. On peut compter en heures et donc tenir compte de fractions de jours dans le calcul. Il y a lieu de tenir compte de toute période où l'enfant est sous la responsabilité du parent gardien, même le temps où l'enfant est à la garderie.

Les frais relatifs à l'enfant

Les frais médicaux sont acceptés comme frais particuliers. Dans un cas, la cour a accepté d'accorder une aide pour envoyer l'enfant à l'école privée; dans un autre elle a refusé. Chaque fois, elle s'est basée sur les revenus familiaux.

Dans une autre affaire, la Cour d'appel a accordé une somme d'argent pour des activités de loisirs. « La décision mentionne qu'en principe, les activités de loisir sont comprises dans la contribution de base. Selon Statistique Canada, l'importance relative du poste afférent aux loisirs dans le budget d'un ménage est de 5 % environ », dit M^e Pilon. En l'espèce, la somme réclamée, 1 400 $, excède la somme qui devrait être consacrée aux loisirs et répondait à un besoin particulier de l'enfant.

La Cour a déjà considéré comme une difficulté excessive et modifié la pension alimentaire en conséquence le défaut du parent non-gardien d'exercer ses droits d'accès. La nécessité de parcourir 700 km par semaine pour se rendre à la résidence de l'autre conjoint a de plus été considérée comme une difficulté excessive. Une deuxième union avec des enfants peut être évaluée, selon les circonstances, comme une difficulté excessive.

Grille de recommandations de garde basée sur les stades de développement de l'enfant

Enfant de 3 ans et moins: les tribunaux ont coutume de confier la garde des enfants de cet âge à la mère. Ils se fondent sur la théorie que la première figure parentale dans la vie de l'enfant est la mère. M. Otis pense pour sa part que l'enfant de cet âge peut développer un lien d'attachement égal avec les deux parents s'il les aime tous les deux. Le plus important est que les parents suivent une même routine pour l'enfant, comme l'heure des repas et du coucher. Dans ce cas, une garde partagée peut très bien être envisagée.

À 4 ou 5 ans: l'identité masculine ou féminine commence à se mettre en place. « On a à tenir compte pour décider de la garde que l'enfant a besoin d'un modèle de parent du même sexe », estime M. Otis.

Entre 6 ou 12 ans: selon certaines études, si à la fin de cette période l'enfant est élevé par sa mère, il y a plus de chances qu'il développe des problèmes. « À cet âge-là, lorsque les deux parents ont des liens d'attachement étroits avec l'enfant et des habiletés parentales égales, on peut penser favoriser le parent du même sexe que l'enfant », estime le psychologue.

13 ans et plus: plus l'enfant vieillit, plus on tient compte de ses choix personnels pour déterminer son milieu de vie. Après 13 ans, c'est un critère important dans l'attribution de la garde.

Pour en savoir davantage sur le sujet, vous pouvez consulter La prise de décision concernant la garde d'enfants dans un contexte de séparation, Synthèse des écrits scientifiques, écrit par M. Rodrique Otis, en collaboration avec Nathalie Bérard, publié aux Éditions Behaviora.

 

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