Doctrine et jurisprudence

Une liaison de 25 siècles

Éric Dufresne, avocat

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Depuis les origines connues de nos droits, en substance depuis l'instauration de la République à Rome, doctrine et jurisprudence forment un couple théoriquement inséparable mais souvent désuni », a fait observer M^e Philippe Jestaz, professeur à l'Université de Paris XII¹, lors de la quatrième conférence Albert-Mayrand, qui se tenait à Montréal plus tôt cet automne.

« En 1992, lors des Journées Maximilien-Caron consacrées au nouveau Code civil du Québec, de souligner M^e Jestaz, Albert Mayrand faisait remarquer que, pour la connaissance et l'interprétation de ce code, la doctrine a plusieurs années d'avance sur la jurisprudence. »

Cette nouvelle conjoncture promet au docteur, « trop souvent contraint de suivre [aujourd'hui] le juge, une occasion de précéder victorieusement celui-ci; une sorte de revanche. Une revanche qui ne peut se comprendre qu'à la lumière d'une lutte de préséance à laquelle doctrine et jurisprudence se livrent depuis toujours ». Plus précisément, la doctrine et la jurisprudence n'ont eu de cesse de se livrer bataille pour déterminer laquelle des deux influait le plus sur la détermination du droit.

Rome ou le triomphe de la doctrine

Les juges n'ont pas toujours joué un rôle déterminant, ou même significatif, dans l'élaboration du droit.

À Rome, l'appareil de justice échappait complètement, à l'origine, aux professionnels du droit. Il était, pour l'essentiel, entre les mains de fonctionnaires, les prêteurs, et, dans une moindre mesure, entre celles des juges, qui étaient, eux, des personnes privées, désignées par les prêteurs pour rendre des décisions plus proches de l'arbitrage que de la véritable fonction juridictionnelle. De sorte que la jurisprudence, au sens actuel de décision judiciaire, ne présentait alors aucun intérêt pour la science juridique.

En revanche, les docteurs de l'époque, les jurisconsultes, étaient fréquemment consultés par les prêteurs et les juges. À vrai dire, « ils guident complètement l'activité du prêteur, constate M^e Jestaz. Le jurisconsulte produit le droit et sa pratique. »

Par la suite, même si le monopole des jurisconsultes, dans la production du droit, décline quelque peu à partir du II^e siècle avant Jésus Christ en raison du rôle grandissant des prêteurs, l'importance de leur fonction demeure. Cependant, cette dernière se métamorphose quelque peu : les jurisconsultes se mettent à rédiger des traités de droit et à commenter les édits des prêteurs; et donc à s'intéresser à la « jurisprudence » de l'époque.

Le développement exponentiel de la législation romaine, sous l'Empire, aura toutefois raison, tant du prêteur, qui disparaîtra au III^e siècle après Jésus-Christ, que du jurisconsulte, qui sombre dans la paraphrase au Bas-Empire. « La justice est désormais rendue par des fonctionnaires impériaux qui appliquent docilement la loi et dont la jurisprudence n'a laissé aucun souvenir », souligne M^e Jestaz. Le droit romain conserve néanmoins sa structure fondamentalement doctrinale jusqu'à la fin de l'Empire.

La chute de Rome bouleverse entièrement la donne. Les docteurs disparaissent alors rapidement et complètement du paysage occidental.

Divorce et réconciliation

Tout au long de l'éclipse des docteurs, ce sont les juges qui ont essentiellement façonné la justice et qui ont donc eu préséance.

La création des universités va, aux alentours du XIX^e siècle, ramener les docteurs à la vie. Une fois « ressuscités », les docteurs ne vont toutefois pas naviguer dans le sillage des tribunaux. Ils vont, au contraire, « rappeler à eux les souvenirs des grands jurisconsultes, diffuser leur pensée, et la faire revivre en l'adaptant au goût du jour », relate M^e Jestaz. Ce n'est pas qu'ils se détachent de la pratique ­ ils inventent même la consultation payante ­ mais ils se désintéressent totalement de la jurisprudence. « C'est le divorce complet [entre la doctrine et la jurisprudence] ». Ce divorce mettra quelques siècles à se produire en Europe continentale, alors qu'il est quasi instantané en Angleterre.

Ce divorce aura des conséquences divergentes. Tandis qu'en France, c'est le docteur qui va, jusqu'à la fin du XVI^e siècle, précéder la jurisprudence, en Angleterre, c'est le juge qui va « régner » quasi sans partage, au cours de la même période.

En France, la renaissance des docteurs coïncide avec la redécouverte du droit romain et un besoin de solutions juridiques nouvelles auxquelles ce droit va pouvoir répondre. Par ailleurs, les glossateurs inaugurent une tradition du texte, qui va donner naissance au culte de l'écrit, et constituer le pilier de la culture occidentale. Delà, le dédain des docteurs pour tout ce qui n'est pas écrit : coutumes et jurisprudence.

Par contre, aux XVII^e et au XVIII^e siècles, sous la Monarchie absolue, la doctrine ne précède ni ne suit la jurisprudence, parce que tout simplement elle ignore désormais toute espèce de pratique. Les professeurs enseignent un droit romain purement historique et sans prise directe avec la réalité de leur époque et négligent totalement l'enseignement de la procédure. Les écoles de droit entrent en décadence et non plus d'influence sur la production juridique.

Par ailleurs, sous la Monarchie absolue, les arrêts ne sont plus motivés : la tradition voulait que le Roi n'eut pas à donner ses motifs ni, par conséquent, les juges quand ils rendaient la justice au nom du Roi. C'est donc dire que la jurisprudence continue, elle, à demeurer dans l'ombre.

À l'opposé, « en Angleterre, les conditions particulières nées de la conquête normande et de l'insularité entraînent la montée en puissance du juge [et de la jurisprudence] et font que le recours au droit romain présente une pertinence bien moindre [que sur le continent] », expose M^e Jestaz. Malgré cela, les professeurs continuent d'enseigner le droit romain et se résignent à n'avoir aucune influence, tant sur le juge que sur le droit. Même si la common law n'a eu de cesse de se développer au fil des siècles, ce n'est qu'au XVIII^e qu'un premier professeur, Blackstone, écrira un traité de common law; pratique qui se développera par la suite.

Réconciliation

« La réconciliation des docteurs et la jurisprudence ne s'opérera véritablement qu'au XIX^e siècle », indique M^e Jestaz.

En France, elle sera due, en bonne partie, à l'introduction, en 1804, d'un nouveau code, le Code Napoléon, qui redonnera vie aux docteurs et aux écoles de droit, qui se mettent à l'enseigner et à le commenter. « Dans le même temps, le statut de la jurisprudence [a lui aussi] changé du tout au tout. Son unification, par une Cour de cassation nouvellement créée, ainsi que l'obligation générale de motivations qui sous-tendent le système, lui font prendre une importance insoupçonnée. » En outre, en présence d'un nouveau code civil complètement abstrait, « toute décision de justice sera bonne à connaître. (...) La jurisprudence sort enfin de l'ombre. »

L'instauration du Code du Bas-Canada, en 1866, donnera naissance, elle aussi, à une doctrine québécoise; quoiqu'il faudra attendre le XX^e siècle pour que paraissent des traités de droit, et les années 1960 pour qu'une doctrine québécoise proprement universitaire se développe.

L'époque contemporaine

Même s'il y a eu réconciliation générale entre la doctrine et la jurisprudence, au XIX^e et XX^e siècles, leurs relations diffèrent selon que l'on se situe dans un système de droit civil ou dans un système de common law. À preuve, en France et au Québec ­ dont le droit civil « est quelque peu frottée de common law » ­, elles n'entretiennent pas les mêmes rapports.

Tout d'abord, « à l'abondance du jugement québécois s'oppose la brièveté du jugement français, observe M^e Jestaz. La rédaction des jugements québécois emprunte les techniques de la common law, ce qui lui confère un caractère discursif et personnalisé. Même si la règle du précédent ne joue pas officiellement, la jurisprudence pèse d'un poids très grand. »

Pour sa part, la brièveté du jugement français, qui est relative dans le cas des juges du fond, « confine à la sécheresse avec les arrêts de la Cour de cassation ». Cette brièveté s'explique par le fait que les jugements de la Cour de cassation ont conservé quelque chose de la brutalité originelle des décisions rendues sous l'ancien régime, celui de la Monarchie absolue, qui n'avait pas, elle, à se justifier. Aujourd'hui, « la Cour donne la leçon aux juges qui ont mal interprété la loi. Elle ne statue qu'en droit. Et son argumentation dépasse rarement les trois lignes; ce qui oblige le commentateur à un véritable travail de décryptage ».

Par ailleurs, en France, la Cour de cassation ne cite jamais un auteur. Cela ne veut toutefois pas dire qu'elle ne lit pas les auteurs. Elle les lit. À vrai dire, « elle s'en inspire même si elle ne le dit pas », ironise M^e Jestaz.

À l'opposé, au Québec, « les juges citent souvent et abondamment la doctrine ». Plus que cela, « vos juges, à l'exemple des juges de la common law, font concurrence aux auteurs en se livrant à de véritables dissertations doctrinales. Mais loin d'affaiblir la doctrine, cette pratique réalise peut-être un mariage réussi ; un mariage réussi vraisemblablement préférable au célibat orgueilleux et aux liaisons secrètes de la jurisprudence française. »

¹  M^e Jestaz est membre de l'Institut universitaire de France.

 

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