Marijuana, vie privée et intrusion

Alain-Robert Nadeau, avocat*

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La Cour suprême des États-Unis se prononcera très prochainement sur un litige qui semble relever davantage de la science fiction que de la science juridique. L'affaire s'intitule Kyllo c. États-Unis. Les juges de la plus haute cour des États-Unis devront déterminer si l'utilisation, par les forces policières, de détecteurs de radiations infrarouges pour observer l'intérieur d'une résidence privée constitue une fouille, une saisie ou une perquisition conforme au Quatrième amendement, une garantie constitutionnelle équivalente à l'article 8 de la Charte canadienne à la Constitution américaine.

Principalement utilisée en médecine, la thermographie est une technique qui permet de détecter et d'enregistrer graphiquement les températures de divers points du corps humain par la détection du rayonnement infrarouge qu'il émet. Par exemple, cette technique est utilisée dans le diagnostic des tumeurs au sein. Mais quel est donc l'intérêt que lui accordent les forces policières? Rassurez-vous, les policiers ne comptent pas se recycler dans les mammographies. Ils veulent plutôt utiliser cette technique aux fins du dépistage des cultures de marijuana.

S'il est incontestable que les cultures de marijuana dans les champs de maïs québécois se font de plus en plus nombreuses, il semblerait aussi que, tant aux États-Unis qu'au Canada, les cultures hydroponiques soient en croissance exponentielle. La détection de ces cultures à l'intérieur des résidences privées ou d'entrepôts isolés nécessite des moyens d'enquête de plus en plus sophistiqués. Ce qu'il faut savoir, c'est que jusqu'au début des années 90, les policiers effectuaient une « perquisition périphérique » chez les personnes soupçonnées de cultiver de la marijuana dans leur résidence. La perquisition périphérique était effectuée en s'introduisant sur le terrain et aux abords d'une résidence en vue d'y faire des observations sensorielles susceptibles de permettre d'étayer de simples soupçons. À titre d'illustrations, des rideaux fermés, des fenêtres scellées, obstruées par un morceau de contre-plaqué ou démontrant une forte condensation, des bourdonnements électriques, une odeur ou une chaleur se dégageant de la résidence constituent des éléments qui, sans être déterminants, peuvent indiquer la présence d'une culture hydroponique de marijuana.

Largement pratiquée, cette technique d'enquête a été déclarée inconstitutionnelle par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Kokesch (1990). Ne pouvant plus s'aventurer à leur guise sur la propriété d'autrui, les policiers se sont demandés quelle technique palliative pourrait être utilisée pour déjouer ce principe judiciaire. Comme l'une des caractéristique de la culture hydroponique est la forte consommation d'électricité, les policiers se sont dits qu'il suffisait de consulter les fichiers informatisés qui révélaient la consommation d'électricité.

C'est exactement la question qui s'est posée dans l'arrêt Plant (1993), plus particulièrement celle de savoir si les policiers pouvaient consulter, en l'absence d'un mandat de perquisition, les fichiers informatisés détenus par la compagnie d'électricité. S'exprimant pour la majorité, le juge Sopinka a conclu que la consultation de ces dossiers ne portait pas atteinte à l'article 8 de la Charte canadienne puisqu'un individu ne peut raisonnablement prétendre que ces dossiers informatisés dévoilent des détails intimes de sa vie. Son raisonnement s'appuie essentiellement sur l'absence de relations de confiance ou de confidentialité entre l'individu et la compagnie d'électricité et sur l'absence d'intrusion physique.

En dissidence, la juge en chef McLachlin s'est dite en désaccord avec cette affirmation voulant que les dossiers informatisés consultés ne dévoilaient pas de détails intimes sur la vie privée de l'appelant : « c'est précisément pour se renseigner sur le mode de vie personnel de l'appelant [...] que la police souhaitait consulter ces dossiers ». Pour elle, la véritable question n'était pas celle de savoir s'il existait une relation de confiance entre l'individu et la compagnie d'électricité, mais plutôt celle de savoir si les dossiers informatisés faisaient l'objet d'une attente raisonnable en matière de vie privée. Elle répond par l'affirmative, en précisant que ces informations ne doivent servir qu'aux fins pour lesquelles elles ont été recueillies. Elle s'inscrit aussi en faux contre cette conclusion voulant que l'intrusion soit nécessaire pour qu'il y ait violation du droit à la vie privée. Elle a raison.

Dans l'arrêt Evans (1996), la Cour suprême a cependant permis, sur le fondement d'une règle de la common law, la règle de l'invitation implicite, aux policiers de s'approcher d'une résidence, d'y sonner à la porte et d'engager la conversation avec l'occupant. Une fois à l'intérieur, les policiers peuvent se prévaloir d'une autre règle fondée sur des observations olfactives qualifiée de « Smell View » dans la langue de Shakespeare en vertu de laquelle les policiers qui sentent des odeurs de marijuana sont justifiés d'intervenir. Fondée sur un consentement implicite, il ne saurait donc y avoir d'intrusion étatique illégale.

Ainsi, dans ces deux affaires, la Cour suprême du Canada a indiqué que pour pouvoir bénéficier de la protection constitutionnelle, l'individu devait démontrer qu'il y avait une intrusion physique. Pourtant, faut-il le rappeler, tant la Cour suprême des États-Unis que la Cour suprême du Canada ont rejeté ce critère qui a prévalu pendant longtemps. C'est dans l'arrêt Olmstead (1928), un arrêt impliquant l'interception des conversations té-léphoniques de contrebandiers d'alcool, que la Cour suprême des États-Unis, présidée alors par Howard Taft qui avait aussi été président... des États-Unis, avait affirmé que l'absence d'intrusion physique et l'intangibilité des conversations téléphoniques rendaient impossible l'application de la protection constitutionnelle.

Dans les arrêts Goldman (1942), On Lee (1952) et Silverman (1961), la Cour suprême des États-Unis avait statué que la surveillance effectuée à l'aide d'un micro-émetteur était constitutionnelle parce qu'il n'y avait eu aucune intrusion physique. Le juge Douglas affirmait néanmoins que la Cour devrait abandonner ces distinctions byzantines fondées sur le degré d'intrusion puisque la valeur protégée c'est le droit à la vie privée. Ce principe judiciaire a prévalu jusqu'en 1967, l'année où la Cour suprême a rendu les arrêts Berger (1967) et Katz (1967) et renversé ce principe judiciaire voulant que l'application de la protection constitutionnelle soit subordonnée à une intrusion physique.

Ce principe judiciaire, en vertu duquel la garantie constitutionnelle protège les individus et non seulement les lieux, a été adopté au Canada dans les arrêts Hunter (1984) et Dyment (1988). Or, malgré l'énonciation de ce principe judiciaire, la jurisprudence récente de la Cour suprême des États-Unis et de la Cour suprême du Canada ont fait subordonner la protection constitutionnelle à une intrusion physique. Ainsi, selon toute logique, la Cour suprême des États-Unis devrait vraisemblablement conclure qu'une perquisition effectuée à l'aide d'un détecteur de radiations infrarou-ges constitue une immixtion étatique conforme à la Constitution. M'est cependant avis que la Cour me donnera tort. Enfin, je l'espère bien!

alain-robert.nadeau@sympatico.ca

* Alain-Robert Nadeau est avocat et docteur en droit constitutionnel.

 

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