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Arbitrages ad hoc, institutionnel ou assisté

Les formes d'arbitrage international

Louis Baribeau, avocat

La façon de régler d'avance les imprévus dans les contrats internationaux est de choisir d'un commun accord la clause d'arbitrage, le droit applicable et l'arbitre qui va les trancher. Lors d'une conférence organisée par le Barreau de Québec, la Faculté de droit de l'Université Laval et le Centre d'arbitrage commercial national et international de Québec (CACNIQ), le professeur Nabil Antaki a expliqué ce que sont l'arbitrage international et les différentes formes de clauses possibles, abordant également la place des avocats dans l'arbitrage international.

Traditionnellement, en droit international privé, on considère qu'un arbitrage commercial est international lorsque les parties résident dans des pays différents. Selon la définition économique moderne, on qualifie un arbitrage commercial d'international lorsque l'intérêt économique en jeu dépasse les frontières d'un pays. Par exemple, deux industriels, un de Drummondville et l'autre de Trois-Rivières, fabriquent une machine pour un client du Japon. « L'arbitrage de leur différend peut être considéré comme international du simple fait qu'il y aura un transfert de devises au Japon », dit le professeur Antaki.

On oublie souvent qu'une opération commerciale internationale, en plus d'être un produit, une force de vente et éventuellement un service après-vente, est un contrat. « Si le contrat est mal foutu, toute l'opération va chez le diable. Le contrat doit comprendre notamment une clause de règlement des litiges. Cette clause peut faire la différence entre gagner et perdre », estime Nabil Antaki. L'arbitrage peut être dispendieux, mais les entreprises préfèrent cela à voir leur know-how étalé dans les journaux.

L'arbitrage ad hoc

Il y a trois formes d'arbitrage international : l'arbitrage ad hoc, l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage assisté. La clause d'arbitrage ad hoc est rédigée par les parties au contrat. S'il y a un litige, les parties appliquent elles-mêmes la clause, choisissent l'arbitre et gèrent le processus d'arbitrage. « Il y a plusieurs inconvénients. Cette approche n'est pas très marketing. C'est comme discuter longuement de son divorce avant de se marier, souligne le professeur Antaki. De plus, si les parties sont en désaccord sur l'application du contrat, c'est déjà beaucoup leur demander que de se mettre d'accord sur le choix d'un arbitre. Une partie peut avoir intérêt à faire traîner le processus d'arbitrage. »

Pour raccourcir les négociations, vous pouvez adopter un modèle de clause d'arbitrage ad hoc comme celui du règlement d'arbitrage de la Commission des Nations unies pour le commerce international. « N'adoptez pas ce règlement tel quel, prévient le professeur Antaki. Si vous n'arrivez pas à vous entendre sur le nom d'un arbitre, la Cour internationale de La Haye doit en nommer un, mais le processus de nomination risque d'être très long. Prévoyez plutôt que si vous ne vous êtes pas entendu sur l'arbitre après 10 jours, telle ou telle institution en nommera un. »

L'arbitrage institutionnel

Vous pouvez plutôt convenir d'un arbitrage institutionnel. Dans ce cas, la clause d'arbitrage charge une institution de choisir l'arbitre et de gérer l'arbitrage de A à Z selon son règlement. Le règlement de l'institution fait alors partie intégrante de votre contrat.

« Il y a, parmi les institutions qui font de l'arbitrage institutionnel, des centres d'arbitrage privés dans des bureaux d'avocats. C'est valable et ça fonctionne. Il y a aussi des organismes professionnels indépendants dont la vocation exclusive est l'arbitrage institutionnel. La plupart de ces organismes appartiennent aux chambres de commerce locales ou internationales. La Chambre de commerce internationale est le plus grand centre d'arbitrage international. Elle gère entre 350 à 400 causes par année. Au Canada, il y deux centres d'arbitrage international indépendants : le CACNIQ à Québec et un autre à Vancouver.

L'arbitrage assisté

La troisième possibilité est un compromis entre l'arbitrage ad hoc et l'arbitrage institutionnel : l'arbitrage assisté. Les parties rédigent elles-mêmes la clause d'arbitrage et nomment un centre d'arbitrage pour l'appliquer. Le centre gère l'arbitrage non sur la base de son règlement, mais de votre clause d'arbitrage. Toutes les grandes institutions acceptent de participer à cette forme d'arbitrage. Cela fait partie de leur mission.

La place des avocats

Enfin, on associe souvent, à tort, l'arbitrage à des professionnels non-avocats. « En réalité, en arbitrage international, il y a toujours beaucoup plus d'avocats que prévu, fait remarquer le professeur Antaki. Les procureurs des parties et le ou les arbitres sont avocats. Il faut aussi compter les conseillers légaux du droit du pays qui s'applique à l'arbitrage. » L'arbitrage international par experts non-juristes est rare parce que les problèmes juridiques sont très complexes.