Les fictions du droit et le mariage

Un contrat comme les autres ?

Lise I. Beaudoin, avocate

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Contrat et conjugalité: fiction ou complémentarité? Ainsi s'intitulait la conférence du professeur Alain Roy de la Faculté de droit de l'Université de Montréal livrée plus tôt cette année dans le cadre du cycle de conférences du Centre de recherche en droit public (CRDP) sur Les fictions du droit organisé par le professeur Ysolde Gendreau. On note immédiatement le néologisme (appelons-le ainsi bien qu'il soit absent des dictionnaires) « conjugalité », une création terminologique pour désigner la relation matrimoniale, plus exactement la relation des conjoints légalement mariés.

Le professeur Roy se demande si l'on peut valablement envisager la régulation de la relation conjugale principalement sous l'angle du contrat, plutôt que sous l'angle d'une loi qui décrit et qui, en grande partie, impose le contenu obligationnel du mariage. En d'autres termes, s'interroge-t-il, « est-ce qu'on pourrait légitimement reconnaître aux conjoints le droit d'établir explicitement par contrat leur propre cadre normatif, aussi bien au plan de leurs rapports interpersonnels que de leurs rapports économiques ? ».

On aura tout de suite compris qu'il n'est nullement question ici du contrat de mariage au sens classique, qui ne sert qu'à régler les dimensions strictement patrimoniales ou économiques des époux. Le professeur Roy réfère plutôt à « un concept qui est inadmissible ou illicite dans l'état actuel du droit positif du mariage ». Car en droit actuel les conjoints ont très peu de marge de manœuvre dans l'organisation de leur relation. En fait, dit-il, « la relation conjugale a beau être la plus intime qui soit, c'est également l'une des relations les plus fortement réglementées ou les plus étroitement balisées par l'État ».

L'interrogation étant lancée, le professeur Roy est bien conscient des objections qu'elle peut soulever. Des objections de deux ordres qu'il examine en première et seconde parties de sa conférence, d'abord celles fondées sur une conception traditionnelle du couple et ensuite celles fondées sur une conception classique du contrat.

Il annonce d'entrée de jeu sa position. Selon lui, les objections que l'on pouvait autrefois soulever à l'encontre de la régulation contractuelle de la relation conjugale se sont affaissées ou, à tout le moins, ont perdu beaucoup de valeur. Pourtant, remarque-t-il, elles sont tenaces et plusieurs personnes sont encore enclines « à considérer le rapport entre contrat et conjugalité comme étant contre-intuitif, comme s'il s'agissait en fait de choses ou d'éléments antinomiques ».

Objections fondées sur le couple

Le notaire Roy identifie trois objections principales se rattachant à la conception traditionnelle du couple, à savoir (1) le couple forme une entité distincte de ses membres et ne saurait être le lieu d'un contrat; (2) les conjoints ne sont pas égaux, ce qui empêche l'expression de consentements libres; (3) la réalité du couple, essentiellement fondée sur le don, est incompatible avec le processus de négociation explicite et la logique marchande qu'on retrouve à la base du contrat.

À leur seule lecture, on se rend compte de la désuétude de ces croyances. Ajouter à cela que les couples réalisent de plus en plus que la définition du cadre de leur relation est « un enjeu beaucoup trop majeur pour être laissé à l'implicite et à l'ambiguïté, à plus forte raison lorsque la culture du milieu et la tradition n'assurent plus elles-mêmes la régulation des comportements », de souligner Alain Roy. On sent de plus en plus, dit-il, le besoin d'établir clairement et explicitement les attentes qu'on entretient par rapport à la relation conjugale dans laquelle on s'engage.

Après avoir renversé les objections fondées sur le couple, le professeur Roy conclut cette partie en disant que « le couple est aujourd'hui composé de deux individus à part entière, en position de relative égalité, susceptibles de négocier les différentes dimensions de leur relation, dans une dynamique d'échanges, en se tournant de plus en plus vers les canaux de communication explicite ». Selon lui, tous ces éléments rejoignent la logique ou la rationalité contractuelle ou, en tout cas, ne la mettent pas en échec.

Objections fondées sur le contrat

Quant aux objections fondées sur une conception classique du contrat, elles se présenteraient aussi par trois, à savoir (1) la relation conjugale, par nature évolutive, ne peut s'accommoder du caractère statique et inflexible du contrat; (2) la relation conjugale est fondée sur la confiance, alors que le contrat est un instrument de coercition qui est fondamentalement incompatible avec la confiance; et (3) le contrat mène à la sanction judiciaire, alors que la relation conjugale ne peut vraisemblablement s'accommoder de sanctions judiciaires. Ici encore, les objections sont balayées.

Le professeur Roy est d'avis que la régulation contractuelle de la relation conjugale devrait être envisagée dans la perspective théorique de Macneil. Selon la théorie relationnelle (par opposition à la théorie transactionnelle) avancée par Ian Macneil, le contrat consacre le point de départ d'une relation qui est appelée à se dérouler dans le futur, comme par exemple le contrat de société ou le contrat d'emploi. Ainsi donc, « le contrat conjugal aux termes duquel les conjoints établiraient leur cadre normatif devrait être conçu comme un contrat vivant qui intégrerait la norme de flexibilité dont parle Macnei ». Le contrat conjugal pourrait même contenir un engagement formel des conjoints « à se soumettre à un exercice de vérification périodique à intervalles réguliers ».

Le notaire Roy rappelle au passage qu'il proposait en 1995 d'intégrer aux contrats de mariage classiques une clause de « suivi juridique » en vertu de laquelle les conjoints s'engagent à consulter un juriste de leur choix à un intervalle établi dans la clause. Or pareille clause a été ajoutée dans les modèles de contrats de la Chambre des notaires. Ce qui démontre une certaine reconnaissance en pratique du caractère dynamique de la relation conjugale. Quant à l'argument rendant incompatibles confiance et coercition, Alain Roy estime que la confiance n'est pas contraire au contrat relationnel, elle le précède. On ne s'engage pas avec quelqu'un en qui on n'a pas confiance. Et s'il y a conflit en cours de relation, « c'est toujours la confiance qui, idéalement, permettra de le résoudre ». En bref, dit-il, le contrat relationnel, envisagé comme instrument de planification, ne semble pas incompatible avec la confiance conjugale, mais complémentaire.

Pluralité des modèles

S'il y avait autrefois un seul moule matrimonial, de dire le professeur Roy, il y a aujourd'hui une pluralité de modèles conjugaux. « Le mariage n'est plus l'institution rigide balisée par la religion, la famille et la communauté. Il s'est démocratisé et privatisé. »

En court, il croit que « la pluralité des modèles conjugaux et la place de plus en plus importante qu'occupent les valeurs d'égalité, d'autonomie et de liberté dans le couple, conjuguées à une compréhension et une conception élargies du contrat, devraient nous amener à plus ou moins long terme à concevoir le rapport entre contrat et conjugalité, non plus sous l'angle de la fiction mais sous celui de la complémentarité ».

 

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