Du dialogue au dynamisme judiciaire

Alain-Robert Nadeau, avocat*

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Il y a un an, le 7 janvier 2000, Beverley McLachlin, alors juge puîné à la Cour suprême du Canada, était élevée au rang de juge en chef. Dans l'une de ses premières déclarations publiques, la juge en chef McLachlin affirmait qu'elle espérait que sous sa gouverne, les juges de la Cour suprême allaient établir un dialogue avec la population. Je me suis alors demandé si ce dialogue signifiait que la Cour allait prendre un virage important en matière d'interprétation des droits constitutionnels ou si cela voulait simplement dire que la Cour serait plus ouverte aux besoins et aux désirs de la population.

Il faut savoir que déjà, au début des années soixante, Alexander Bickel, alors professeur de droit de l'Université Yale, avait utilisé cette expression afin de désigner une méthode d'interprétation des droits constitutionnels qui appartient, selon moi, à la grande famille de la doctrine de la retenue judiciaire. Selon Bickel, pour demeurer légitime, les juges, et particulièrement ceux de la Cour suprême, devraient faire preuve de retenue et ne se prononcer que dans les cas où c'est absolument nécessaire. Il qualifie cette modération dans l'attitude judi-ciaire, c'est ce qu'il désigne lui-même de passive virtues. Pour demeurer représentatifs, les tribunaux doivent établir un « dialogue avec la population », ou encore « engager la conversation ». Pour ce faire, il suffit que ceux-ci refusent de répondre à une question constitutionnelle ou, s'ils y répondent, en circonscrivant étroitement la question en litige. À titre d'illustration, les motifs du juge Bastarache dans l'arrêt Beaulac (1999) [voir Charte et pouvoir judiciaire, en page 19] est, selon Bickel, précisément ce qu'il ne faut pas faire.

Mais ce concept de dialogue entre les juges et les parlementaires a aussi été évoqué par le doyen Peter W. Hogg d'Osgoode Hall dans The Charter dialogue between courts and legislatures, un article publié en 1997, dans lequel il décrit cette métaphore du dialogue comme étant ce processus qui intervient entre les tribunaux et les législatures à la suite de l'inconstitutionnalisation d'une loi. « La décision judiciaire, écrit-il, suscite un débat public par lequel les valeurs fondamentales consacrées par la Charte canadienne des droits et libertés sont mises en exergue à un niveau qui n'aurait pu être atteint n'eut été de la décision judiciaire. L'assemblé législative est alors en mesure de décider quelle mesure elle entend prendre pour répondre à la décision judiciaire et au débat public qui a résulté: modifier l'ancienne loi, adopter une nouvelle loi ou encore abandonner le projet. » Pour Hogg, ce dialogue n'est possible que dans la mesure où les parlementaires bénéficient d'instruments pour accomplir les objectifs législatifs. Selon lui, l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés (qui permet de restreindre les droits et libertés par une règle de droit et dans des limites qui soient raisonnables dans le cadre d'une société libre et démocratique) ainsi que l'article 33 (la clause dérogatoire) constituent deux instruments privilégiés qui peuvent permettre d'établir ce dialogue avec la population.

Quand j'ai demandé au juge en chef McLachlin ce qu'elle entendait lorsqu'elle disait vouloir établir un dialogue avec la population, elle m'a répondu que cette expression avec deux significations : d'une part, dans un sens propre, le dialogue signifie qu'elle veut être à l'écoute de la population canadienne. « Je veux écouter ce que la population dit. Je veux aussi lui parler, pour expliquer le rôle des tribunaux dans la démocratie canadienne et dans la vie de chaque citoyen. Je veux également améliorer la compréhension qu'ont les citoyens du système judiciaire. Qui sont les juges? Quelles sont leurs tâches? Comment fonctionnent-ils? »; d'autre part, dans son sens figuré, le mot dialogue est une métaphore. « Évidemment, dit-elle, les juges et les législateurs ne s'entretiennent pas sur les questions qui les préoccupent. Ils ont des fonctions distinctes et indépendantes. Mais quand les tribunaux concluent par exemple qu'une loi enfreint la Charte, la législature peut répondre en adoptant une nouvelle loi qui respecte les exigences constitutionnelles tout en accomplissant le but original. Alors, on assiste à une conversation métaphorique entre les tribunaux et les législateurs par laquelle la loi se développe. » Bref, on l'aura compris, le juge en chef McLachlin réfère à l'article écrit par le doyen Hogg et non à la doctrine énoncée par le professeur Bickel.

En plus de John Marshall et de Oliver Wendell Holmes, le juge en chef MaLachlin compte Benjamin Nathan Cardozo parmi ses juges préférés de la Cour suprême des États-Unis. Auteur de The Nature of the Judicial Process (1932), ouvrage tiré d'une conférence qui a fait un malheur à son époque, le juge Cardozo est reconnu pour sa préférence à ce qu'il a décrit lui-même comme étant la « jurisprudence sociologique ». Tiens, tiens. Il n'est donc guère étonnant que la juge en chef McLachlin ait accepté l'expression « dynamisme judiciaire », comme l'avait fait son prédécesseur le très honorable Antonio Lamer, pour qualifier l'activité interprétative de la Cour suprême du Canada. Affirmant d'abord que ce terme n'était pas susceptible de décrire « ce processus de manière précise », elle admettait ensuite, après avoir été taraudée sans relâche, que « si vous voulez dire que c'est une interprétation large et libérale et contextuelle aux droits, je suis tout à fait d'accord ».

* Alain-Robert Nadeau est avocat et docteur en droit constitutionnel.

 

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