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Place à l'e-business...

Indra Balassoupramaniane, avocate

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À l'instar des changements qu'ont engendrés respectivement l'apparition du chemin de fer et de l'électricité, la croissance spectaculaire de l'Internet a créé une sorte de « troisième révolution industrielle » en bouleversant les comportements des acteurs économiques, notamment leur façon de produire et de consommer. L'apparition de l'e-business, phénomène qui ne cesse de se développer depuis ces dernières années, constitue un exemple caractéristique car il modifie profondément la manière de gérer l'entreprise et de faire le commerce.

L'e-business est une notion neuve dont le contenu n'est pas encore bien déterminé. Néanmoins, certains éléments de définition peuvent être dégagés et il est important de préciser dès à présent que le e-business représente bien plus que le simple fait de vendre des produits à des clients en ligne via un site web; le commerce électronique n'est, en fait, qu'un aspect de l'e-business. Ce dernier est un concept bien plus large qui peut être défini de la manière suivante: il consiste en l'utilisation de l'électronique et des réseaux pour administrer tous les aspects de la gestion de l'entreprise, tant dans les rapports entre l'entreprise et le monde extérieur que dans ceux qui se situent à l'intérieur de l'entreprise, incluant tous les processus internes de traitement de données.

Étant un concept récent et complexe, le fonctionnement de l'e-business engendre des relations et situations nouvelles entraînant, par là même, de nombreuses questions juridiques liées à l'absence ou à l'inadéquation de la loi. Les développements suivants exposent certaines d'entre elles ainsi que les principaux problèmes rencontrés par les acteurs de l'e-business.

Arbitrage en ligne

L'un de ces problèmes est relatif au caractère transfrontalier de l'Internet. En effet, les parties appartiennent fréquemment à des ordres juridiques différents, ce qui entraîne de nombreuses questions relatives à la formation et à l'exécution du contrat. Il est, par exemple, souvent difficile de déterminer le lieu de formation de la convention, et surtout la juridiction compétente et le droit applicable en cas de litige. Les solutions préconisées consistent à régler ce point par contrat, notamment en mettant en place une procédure de résolution des litiges faisant appel à des arbitres en ligne. L'avantage de ce procédé est, certes, la rapidité mais le problème se situe au niveau de l'exécution des sentences qui reste généralement dépendante de la bonne volonté des parties.

De nouveaux modèles

Les autres problèmes concernent la situation particulière de l'Internet qui favorise l'apparition, sur la Toile, de nouvelles relations d'affaires et de nouveaux modèles commerciaux. L'un des modèles les plus prometteurs rendus possibles grâce à l'Internet est la place de marché électronique entre professionnels¹ ». Ce modèle est une sorte de « plate-forme », se présentant sous la forme d'un site web, permettant à un ensemble d'entreprises de se connecter entre eux pour présenter et vendre leurs produits. La logique économique derrière ce modèle commercial vise à permettre aux entreprises connectées de réaliser de sérieuses économies de coûts et d'augmenter ainsi leur efficacité de manière substantielle (automatisation des procédures d'achat et de gestion des stocks, offre élargie de produits et services, concurrence accrue, rapidité, nouveaux débouchés, etc.)².

Le fonctionnement des places de marché entraîne de nombreux problèmes, notamment ceux liés au respect du droit de la concurrence. Pour rappel, ces règles interdisent les accords entre entreprises ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, restreindre ou fausser de manière sensible le jeu de la concurrence; elles interdisent l'abus de position dominante et fixent des règles en cas de concentration d'entreprises. Ainsi, en ce qui concerne les places de marché, les difficultés se posent au niveau de l'accès aux places de marché et de l'échange d'information.

L'accès à la place de marché est théoriquement ouverte à tous les acheteurs et vendeurs concernés, et ce d'une manière objective et non discriminatoire. Ce principe n'est cependant pas toujours appliqué car il existe des places de marché ouvertes ou fermées. Dans le premier cas, n'importe quelle entreprise peut vendre et/ou acheter des biens ou des services via la place de marché, alors que dans le cas d'une place de marché fermée, seuls les « membres » de la place de marché peuvent y acheter ou vendre des produits.

Quant aux échanges d'information, il existe des situations qui peuvent conduire à des ententes faussant ou limitant la concurrence. Prenons l'exemple d'une place de marché établie par plusieurs entreprises qui sont concurrentes: les partenaires fondateurs auront, dans ce cas, l'occasion et les moyens d'échanger des informations (concernant le prix, les coûts, les débouchés) dans le but de fixer de manière concertée les prix des produits qu'ils offrent en vente, ce qui est, en principe, interdit par les règles de concurrence.

Afin de se conformer aux règles du droit de la concurrence, les places de marché électroniques font parfois appel à un intermédiaire neutre qui agit comme gérant de la place de marché électronique et veille à ce que l'accès à la place de marché et les échanges d'information se déroulent en conformité avec les règles de concurrence.

Le schéma économique des Application Service Providers (ASP), qui est un nouveau mode de commercialisation des applications informatiques, est un autre exemple de modèle commercial rendu possible grâce à l'Internet. Le fonctionnement en est simple: les applications informatiques ne sont pas localisées chez l'utilisateur, mais chez un intermédiaire (l'ASP) qui donne accès aux applications à distance, via l'Internet, à des groupes d'utilisateurs. Trois acteurs interviennent donc dans ce modèle: les fabricants d'applications informatiques, les ASP et les clients finaux. Dans le schéma traditionnel, les fabricants d'applications informatiques commercialisent leurs applications en concédant des licences aux sociétés clientes qui les installent sur des serveurs localisés chez elles. Dans le nouveau modèle, l'application est localisée chez l'ASP, et non chez le l'utilisateur final. Ce système procure de nombreux avantages, notamment pour les fabricants qui peuvent bénéficier d'une diminution des coûts de distribution en réduisant les risques de contrefaçon (moins de copies en circulation).

Cependant, la structure juridique régissant ce modèle est relativement fragile. De nombreux problèmes existent notamment pour l'ASP qui doit faire face à plusieurs défis. Il doit offrir un service de qualité alors qu'il ne le maîtrise pas complètement puisque les applications sont développées par des tiers. Sa responsabilité est donc assez importante et aucune disposition législative n'est prévue pour encadrer sa responsabilité C'est à lui de veiller à conclure en amont avec les fabricants d'applications informatiques divers contrats prévoyant tous les aspects du service, ainsi que des contrats en aval avec les clients pour limiter sa responsabilité.

Ainsi, face aux problèmes rencontrés sur la Toile, les acteurs de l'e-business ont développé des initiatives par le biais de l'autorégulation et utilisé la souplesse que leur offre le droit commercial pour régler par contrat leurs relations. De plus, les silences ou inadéquations de la loi commencent à s'estomper grâce aux différentes dispositions légales qui sont en train de se mettre en place et qui constituent le plus souvent des règles harmonisées. Tout ceci permet de conclure que l'e-business ne rencontre pas de véritables obstacles juridiques, spécialement dans ses rapports entre professionnels. Mais une des difficultés majeures pour le juriste est de comprendre un contexte factuel très technique et en constante évolution.

Texte de M^e Dominique Kaesmacher
• www.droit-technologie.org/fr/2_1.asp?dossier_id=52
Texte de B. Sher sur les places de marché et le respect des règles du droit de la concurrence.
• www.linklaters.com
Exemples de places de marché
• www.covisint.com (place de marché verticale dans le secteur automobile)
  www.myaircraft.com (place de marche verticale dans le secteur aéronautique)
  www.3btrade.com (première place de marché horizontale en Belgique)
  www.marketmile.com (place de marché horizontale créée par American Express et Ventro)

¹  Les places de marché sont réservées aux commerçants. Les particuliers ne prennent pas part à de telles transactions et disposent d'autres moyens pour effectuer des achats électroniques (tels que les portails ou les sites de vente aux enchères).

²  Les places de marché fonctionnent un peu comme des concentrations d'entreprises. Il existe en effet des « places de marché verticales » regroupant les entreprises d'un même secteur et les « places de marché horizontales » regroupant plusieurs secteurs différents.

 

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