La participation dans des entreprises ne doit pas menacer l'indépendance professionnelle

Avocat ou investisseur?

Robert Cassius de Linval, avocat

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Le succès des entreprises de technologie, du point de vue commercial et financier, repose nécessairement sur un solide cadre juridique. Structure corporative bien montée, contrats d'emplois bien préparés, accords de commercialisation bien négociés et protection de la propriété intellectuelle bien assurée, voilà certains des ingrédients juridiques nécessaires à ce succès.

Les entreprises de haute technologie manquent souvent de moyens financiers pour s'offrir des services juridiques. D'autres formes de paiement sont alors offertes aux conseillers juridiques, dont la prise de participation dans la société, par le biais d'actions ou d'options d'actions.

Malheureusement, les entreprises en démarrage manquent souvent d'argent pour se payer des services juridiques adéquats. Problème de taille? Les services, ça ne se paie pas uniquement avec des dollars.

Avocats et clients sont très créatifs à ce chapitre. Afin de pallier les difficultés posées par leurs ressources financières limitées, les entreprises offrent fréquemment d'autres formes de paiement à leurs conseillers juridiques. Ces derniers les acceptent de plus en plus souvent. Parmi les formes alternatives de paiement pour services rendus, la prise de participation dans la société, par le biais d'actions ou d'options d'actions, se répand au Québec. Aux États-Unis, la pratique est courante.

Une pratique déontologique?

Du point de vue déontologique, une telle pratique est-elle permise? Doit-on nécessairement y lire un conflit d'intérêt? L'avocat qui détient des actions dans la société qu'il représente viole-t-il l'article 3.06.05 du Code de déontologie des avocats qui intime au praticien dans le cadre de sa relation avec son client de « ... sauvegarder en tout temps son indépendance professionnelle et [d']éviter toute situation où il peut trouver un avantage personnel, direct ou indirect, actuel ou éventuel ».

De la même façon, l'article 3.08.03 du Code de déontologie des avocats ­ au chapitre de la fixation et paiement des honoraires ­ stipule que « [l]'avocat doit éviter toutes les méthodes et attitudes susceptibles de donner à sa profession un caractère de lucre et de commercialité ». Doit-on y lire une interdiction absolue pour l'avocat de transformer des honoraires impayés en investissement à haut risque dans une entreprise à fort potentiel de croissance en échange de services professionnels rendus?

Le Code de déontologie des avocats, la Loi sur le Barreau et le Code des professions n'interdisent pas expressément de telles pratiques. Pourtant, comme le rappelle M^e Mario Dusseault, « [l]e Code de déontologie doit être compris et interprété selon son esprit et non à la lettre ». Est-il contraire à l'esprit de ses dispositions de prendre des participations dans les entreprises que l'on représente?

Certaines décisions, rapportées dans le Guide sur les conflits d'intérêts préparé par le Service de recherche et de législation du Barreau du Québec (7^e édition ­ juillet 2000) traitent de la question, mais dans le contexte d'une requête visant à forcer un avocat ou un cabinet de cesser d'occuper. Dans l'affaire Martin c. Ultron Management Limited, J.E. 95-612 (C.S.), on a conclu que « [l]'étude doit cesser d'occuper puisque l'avocat, à titre d'actionnaire de la mise en cause, détient un intérêt personnel dans l'issue du litige ». Au contraire, dans Intersuivi inc. c. Logiciels Teamcoordination inc., J.E. 98-711 (C.S.) on a conclu que « [l]'indépendance professionnelle de l'avocat n'est pas mise en péril [...] par sa qualité d'actionnaire détenant moins de 1 % des actions ordinaires de la société et qui vaudraient quelques milliers de dollars ». Bref, il semble que la question reste entière.

Des balises américaines

La prise de participation en lieu et place des honoraires payés en argent fait l'affaire de tout le monde, avocats comme clients. Pratiquée depuis de nombreuses années aux États-Unis, la prise de participation dans l'entreprise des clients y est désormais formellement admise et re connue.

Selon le Standing Committee on Ethics and Professional Responsibility du American Bar Association, il est permis à un avocat de détenir une participation dans les entreprises qu'il représente. Dans une opinion formelle sur la question rendue en juillet 2000 (Formal Opinion 00-418), le comité statue qu'il n'est pas contraire à l'éthique professionnelle d'être compensé pour ses services professionnels par le biais d'un paiement en actions ou en options. De la même façon, il n'est pas contraire à l'éthique professionnelle qu'un avocat investisse des sommes d'argent chez un des ses clients. Cela dit, le comité du American Bar Association estime que de telles prises de participation devraient toujours être subordonnées au respect de certaines règles visant à garantir l'indépendance de l'avocat et la protection du client.

Finalement, l'on ne doit pas oublier que la perte d'indépendance guette tous les praticiens qui font affaires avec des entreprises dans des secteurs à risque. Le cabinet qui a d'importants comptes en souffrance n'a-t-il pas intérêt à ce que son client clôture rapidement des investissements afin d'avoir les sommes nécessaires au paiement des honoraires dus... même si les termes proposés peuvent être améliorés avec un peu de patience et davantage de négociation.

En ce sens, le conflit d'intérêt guette aussi le praticien qui permet à son client de se développer en lui offrant des conditions de facturation et de paiement très favorables. Car, ce faisant, il fait dépendre ses chances de rémunération du succès de l'entreprise de son client et met ainsi son indépendance à risque.

Dix conseils pratiques avant de prendre une participation chez un client

1. Assurez-vous que la jurisprudence ou les textes réglementaires applicables n'interdisent pas le type d'investissement ou de prise de participation que vous envisagez;

2. Assurez-vous que vos associés sont au courant et qu'ils sont d'accord sur l'investissement;

3. Assurez-vous de la qualité de l'entreprise de votre client;

4. Assurez-vous que les conditions de l'investissement ou de la prise de participation sont équitables pour le client;

5. Par écrit, expliquez la nature de la transaction à votre client;

6. Par écrit, avisez votre client qu'il y a un risque que la transaction affecte la relation avocat-client;

7. Par écrit, expliquez à votre client que vous ne pouvez pas le conseiller sur cette transaction en particulier et qu'il peut, voire même souhaitable, consulter un autre avocat pour réviser les termes de la transaction. Cette attitude est tout à fait conforme avec l'article 3.01.02 du Code de déontologie des avocats à l'effet que « l'avocat doit reconnaître en tout temps le droit du client de consulter un confrère, un membre d'une autre corporation professionnelle ou toute autre personne. »;

8. Obtenez une déclaration écrite du client où il reconnaît avoir été informé des questions relatives à la transaction, qu'il a eu l'occasion de consulter un professionnel du droit et qu'il accepte que vous preniez une participation dans son entreprise en toute connaissance de cause;

9. Soyez vigilant et assurez-vous que votre participation au sein de l'entreprise ne provoque pas de conflit entre vous et votre client;

10. Pour éviter tout problème, il est préférable de prendre un participation non-votante de manière à ne pas être mêlé directement aux affaires de la société et d'assurer la plus grande d'indépendance possible entre vous et votre client.

Quelques adresses utiles

Guide sur les conflits d'intérêts
• www.barreau.qc.ca/fr/publications/avocats/index.html
Barreau et pratique professionnelle
• www.barreau.qc.ca/docprof/doctrine/CdD/vol1/titre1/chapitre1.html
Code de déontologie des avocats, R.R.Q., 1981, c. B-1, r.1, disponible dans le Recueil de documentation professionnelle des membres du Barreau
• www.barreau.qc.ca/fr/publications/avocats/index.html

 

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