Ce que l'on doit savoir au sujet des recours collectifs aux États-Unis

L'affaire Nortel Networks

Guy Forget, avocat*

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La débâcle boursière spectaculaire des actions de la société canadienne Nortel Networks Corp. plus tôt cette année s'est rapidement traduite en une invitation aux recours collectifs aux États-Unis. La notoriété et la prépondérance de la valeur totale boursière des actions de Nortel Networks au Canada commandent une analyse de la dynamique légale propre à ce genre d'attaque orchestrée. D'autant plus que certains professionnels attribuent haut et fort, mais à tort, l'effet dévastateur de ces recours collectifs à l'utilisation d'un jury pour déterminer le quantum des indemnisations à être versées.

Or, ce n'est certainement plus le cas depuis l'adoption du Private Securities Litigation Reform Act of 1995. Il faut bien plus regarder dans la direction du droit des valeurs mobilières américain lui-même - dont et surtout la Rule 10(b)(5) -, et des règles de procédures civiles fédérales américaines pour saisir la portée du cauchemar qu'engendrent ces recours collectifs.

Une juridiction fédérale et surtout deux lois

Le commerce interétatique (interstate commerce) est de juridiction fédérale aux États-Unis. Puisque cette juridiction couvre le commerce de biens et de services, elle couvre forcément le commerce des valeurs mobilières.

Cette attribution constitutionnelle de pouvoirs a donné naissance principalement à deux lois fédérales en la matière. La première, The Securities Act (1933), oblige principalement les émetteurs à enregistrer leurs titres auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC) avant de les offrir en vente. Quant à la seconde, The Securities and Exchange Act (1934), elle oblige principalement les émetteurs ayant procédé à un appel public à l'épargne, ou ceux désirant inscrire leurs titres à la cote d'un marché organisé, de les enregistrer en vertu de cette loi. Ils deviennent par le fait même des émetteurs assujettis aux devoirs de divulgation d'information continue.

Ce qu'il faut également savoir, c'est que l'article deuxième du Securities Act contient une série de définitions, dont celle d'interstate commerce. Non seulement les opérations de vente, d'offre et de transport de valeurs mobilières entre deux États de l'union américaine tombe sous le joug de cette définition, mais celle-ci comprend également pareilles opérations entre tout pays étranger et les États-Unis.

La Rule 10(b)(5) et sa petite histoire

Le Securities Act contient bel et bien des articles dont l'objet est de combattre la fraude, dont les articles 11 et 12. Un lecteur attentif remarquera toutefois que cette loi couvre uniquement la vente et les offres de vente. Elle est toutefois silencieuse à l'égard des opérations inverses, soit les achats de titres.

Ce qui devait arriver est arrivé en 1942. Un banquier de la région de Boston propageait sciemment auprès de ses actionnaires des informations financières erronées dans le but de racheter les titres détenus par ces derniers. Ce qu'il réussit à faire à vil prix. Saisie de cette supercherie, la SEC chercha à intervenir. Mais puisqu'il ne s'agissait pas d'une vente, ou d'une offre de vente, mais bien d'un achat frauduleux, elle s'est aperçue que le Securities Act ne lui était d'aucun secours.

C'est l'économiste Milton Freeman, alors qu'il siégeait à titre de commissaire à la SEC, qui a eu l'idée de donner naissance à la Rule 10(b)(5). Une Rule est ni plus ni moins qu'une réglementation d'application découlant d'un article de loi lui correspondant. Puisque l'article 10 du Securities and Exchange Act octroie à la SEC le pouvoir d'adopter une réglementation pertinente dans le but de combattre tout type de fraude, lors de l'achat ou de la vente, de tout type de valeurs mobilières, celle-ci adopta pour ce faire la Rule10(b)(5).

La Rule 10(b)(5) est une véritable réglementation à caractère universel. Elle trouvera application que les titres visés aient été ou non enregistrés, soit en vertu du Securities Act ou du Securities and Exchange Act. Les seules façons de lui échapper est d'éviter d'utiliser un instrument de commerce interétatique ou d'éviter de transiger ou d'influer une valeur mobilière. On remarquera aussi que les offres de vente ne sont pas couvertes par la Rule 10(b)(5). Ce sont les opérations de ventes et d'achats qui le sont.

Quelle est l'indemnité recherchée?

Outre le cas des recours collectifs depuis 1995 et en dépit d'un important volume de causes invoquant la Rule 10(b)(5) au cours des années, il est surprenant de constater que l'évaluation du quantum des dommages accordés aux parties demanderesses ne bénéficie pas d'une seule et unique mesure. Parfois, on accorde la différence entre le prix payé, ou reçu, pour les valeurs mobilières en cause et leur véritable valeur lors de l'achat ou de la vente. Pour l'ensemble de la capitalisation de Nortel Networks Corp., c'est 40 milliards $ qui ont disparu entre le 12 et 16 février dernier. Parfois, la rescision sera ordonnée et les parties demanderesses se verront octroyer le total des sommes d'argent versées, diminué par tout montant d'argent dont ils ont bénéficié d'une façon ou d'une autre.

Les éléments à prouver et le fardeau de la preuve

On utilisera la Rule 10(b)(5) à toutes les sauces. On invoquera son bénéfice dans des cas de divulgation et de non-divulgation d'informations corporatives importantes, de transactions d'initiés, d'erreurs de gestion lors de transactions impliquant des valeurs mobilières (surtout lorsque des dirigeants omettent de divulguer des faits importants), dans des cas d'acquisitions et de fusions nécessitant la tenue d'un vote et l'émission de titres, ou encore dans le cas d'offres publiques, etc.

Toute partie demanderesse aura toutefois à prouver les éléments suivants: qu'il y a eu fraude, par quiconque, lors de l'achat ou de la vente d'une valeur mobilière. Il faudra donc prouver les éléments constitutifs de la fraude en vertu de la common law. Toute partie demanderesse aura donc le fardeau de prouver qu'il y a eu fraude, concernant un fait important, que l'on s'est fié à ce fait important, que celui-ci est la cause du préjudice subi et qu'il y a eu dommage.

La théorie Fraud on the Market

Encore faut-il que la partie demanderesse, celle qui se croit lésée en raison d'une fraude concernant un fait important, se soit fiée à cette information fausse et trompeuse lorsqu'elle a soit acheté ou vendu ses titres. Il doit donc y avoir un élément de reliance. Or la common law a développé une théorie à l'égard de ce préalable qu'est cette reliance, mais uniquement lors de transactions impliquant un face-à-face entre le fraudeur et la partie lésée. Ce système de droit, tirant ses racines dans des précédents, n'a jamais pu s'imaginer que des centaines de millions d'actions s'échangeraient en une seule journée sur un marché organisé par le biais de transactions impersonnelles.

Ce vide juridique, dû à la technologie, fût toutefois comblé par les cours de justice américaines d'échelons inférieurs qui devaient trouver un substitut à cette négociation face-à-face requise. Ce fut la création jurisprudentielle de la théorie de Fraud on the Market.

En vertu de cette théorie, un marché organisé évalue correctement la juste valeur d'un titre et il est un substitut aux négociations entre un acheteur et un vendeur. Il y a donc création d'une présomption sur laquelle peuvent se fier les acheteurs et les vendeurs.

Cette théorie n'existe pas au Canada. Dans l'affaire Bre-X, une cour de justice de l'Ontario a refusé son introduction, invoquant le manque de contrepartie ou d'équivalence législative au Canada au texte de la Rule 10(b)(5).

Un frein législatif

La Rule 10(b)(5) a les défauts de ses qualités. Étant une arme anti-fraude passe-partout, elle a donné naissance à une véritable industrie chez les avocats plaideurs spécialisés en droit des valeurs mobilières. Les émetteurs visés devant bien souvent chercher à conclure des règlements hors cours, qui ont tout de même rapporté des centaines de millions de dollars américains aux avocats représentants les plaignants, pour mettre un terme à leurs supplices.

Devant cette situation quasi chaotique, qui minait l'existence même du système, le gouvernement américain a agi en 1995. Il adopta donc le Private Securities Litigation Reform Act, que l'on retrouve aux articles 27 et 27A du Securities Act et aux articles 21D et 21F du Securities and Exchange Act. Cette législation a un double objectif: lors de recours collectifs, on cherche d'une part à éliminer les plaignants professionnels, et d'autre part, on cherche à limiter la responsabilité des parties défenderesses et en particulier, celle des vérificateurs comptables.

Parmi ce train de mesures législatives, on note les freins suivants: la valeur des indemnisations totales pouvant être touchées en vertu de la Rule 10(b)(5) lors d'un recours collectif est la différence entre les prix payés pour les titres visés et leur valeur réelle, soit une valeur qui tient compte de la fraude commise. Dans le cas d'une action inscrite à la cote d'une bourse de valeurs, cette valeur réelle sera son prix moyen pour la période couvrant les 90 jours suivant la fin de la fraude reprochée; introduction d'une responsabilité proportionnelle à la faute commise dans les cas de négligence, et non plus une responsabilité conjointe et solidaire, sauf pour ceux qui ont agi sciemment. Cette réforme est le fruit du lobby des vérificateurs comptables. Elle fut toutefois acquise au prix de la délation. Les experts-comptables doivent informer la société et ses dirigeants des irrégularités trouvées et si ceux-ci n'agissent pas, ils doivent en informer la SEC.

L'obtention d'information lors d'enquêtes au préalable

La Rule 26(b) des règles de procédures fédérales permet à toute partie demanderesse d'obtenir de son adversaire toute information qui n'est pas protégée par un privilège. Il suffit que l'information recherchée soit pertinente quant au sujet du litige, peu importe qu'elle soit ou non pertinente lors de l'audition. C'est la procédure du discovery.

C'est cette possibilité d'inonder les parties défenderesses de demandes de toutes sortes, cumuler à la portée universelle de la Rule 10(b)(5), qui constitue le véritable venin des recours collectifs aux États-Unis. Lorsque les activités d'une société et celles de ses dirigeants sont paralysées par un volume astronomique d'informations à colliger et à déposer, existe-t-il un autre choix que de régler hors cours? D'où le caractère très lucratif des recours collectifs pour les avocats américains qui en font une spécialité.

Par contre, lorsqu'un jury, en droit fédéral américain, octroie et fixe des indemnités d'un montant discrétionnaire excessif et manifestement exorbitant, le juge qui a présidé l'audition peut toujours, de son propre chef, exiger la tenue d'un nouveau procès. De même, si ce juge est persuadé de la validité du verdict, mais qu'il considère l'indemnisation allouée par le jury comme étant excessive, il peut exiger de la partie demanderesse qu'elle accepte une somme moindre, sous peine d'ordonner un nouveau procès.

* L'auteur est membre du Barreau du Québec et du Virginia State Bar.

 

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