Arbitrage international

Pour un bon arbitrage, une bonne clause

Éric Dufresne, avocat

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La rédaction d'un contrat international est devenue un art, particulièrement quand il faut formuler une clause d'arbitrage efficace », de souligner M^e Bernard Colas, alors qu'il présidait récemment le mini-colloque sur L'arbitrage et le contrat international organisé par la Société de droit international économique, le Centre de droit des affaires et du commerce international et le Service de la formation permanente du Barreau.

L'arbitrage est un mode de règlement des différends commerciaux de plus en plus apprécié des entreprises

L'arbitrage est aujourd'hui un mode de règlement des différends commerciaux fréquemment utilisé sur la scène internationale. Et comme les parties à un contrat international sont ordinairement de nationalités différentes, elles veulent se mettre à l'abri des désavantages dont chacune pourrait souffrir en se soumettant aux procédures du pays d'origine de l'autre. L'arbitrage leur apparaît souvent comme un mécanisme de règlement des différends plus fiable. Mais encore faut-il qu'elles se soient dotées des dispositions arbitrales et légales appropriées, telle une clause d'arbitrage bien rédigée qui répond à leurs besoins... ce qui est loin d'être toujours le cas. « Bien des avocats, très spécialisés dans leur domaine mais pas en arbitrage, utilisent une clause type d'arbitrage qui leur apparaît bien écrite, sans avoir la moindre idée de ce qu'elle implique pour leur client, déplore M^e Paul Gélinas. À cause de cela, on vit actuellement beaucoup d'expériences malheureuses en matière d'arbitrage international. Il faut savoir qu'il n'existe pas de clause d'arbitrage modèle passe-partout. Les rédacteurs de contrats n'attachent souvent pas assez d'importance à la rédaction des clauses d'arbitrage. »

M^e Alain Prujiner abonde dans le même sens. « La chose à ne vraiment pas faire c'est de rédiger tout votre contrat et ensuite d'y coller, un peu au hasard, une clause d'arbitrage. » C'est le pire piège qui puisse exister. Pour disposer d'une bonne clause d'arbitrage, il faut tout d'abord « rédiger l'ensemble du contrat en tenant compte des impacts possibles que certaines de ses dispositions auront sur la clause d'arbitrage », expose M^e Prujiner.

Il ne sert à rien d'inclure une clause d'arbitrage si la teneur du contrat rend la décision arbitrale partiellement ou totalement invalide ou fait en sorte que les tribunaux ne pourront pas l'homologuer. Ce qui sera par exemple le cas si une des dispositions du contrat contrevient au droit applicable choisi.

Ce sera également le cas si la clause d'arbitrage limite trop les pouvoirs de l'arbitre. À cet égard, il faut éviter d'employer des formules catastrophiques du genre « Tout litige relatif à l'exécution du présent contrat... », parce que si le différend en est un qui porte sur l'interprétation du contrat, et non sur son exécution, il se peut que le tribunal statue que l'arbitre n'avait pas le pouvoir de rendre une décision sur cette question et déclare celle-ci ultra vires.

De même, si une des parties est une filiale, l'autre partie devrait exiger qu'il soit inscrit dans la clause que celle-ci sera opposable à la société mère, conseille M^e Prujiner. « Sans cela, le voile corporatif fera en sorte qu'on ne pourra pas la contraindre à respecter une décision arbitrale rendue contre sa filiale, comme cela arrive assez fréquemment. »

Pareillement, si le contrat permet qu'une partie puisse transférer sa participation à un tiers, « il faudrait alors inclure dans la clause d'arbitrage un mécanisme d'approbation de cette clause, pour que celle-ci lui soit plus facilement opposable. »

Par ailleurs, « c'est bien joli d'avoir une clause d'arbitrage valide, mais encore faut-il qu'elle soit efficace et que son application ne soit pas entravée », lance M^e Gélinas. Ainsi, « un entrepreneur québécois ne se déplacera pas en Europe ou en Asie pour présenter sa preuve devant l'arbitre si le litige est de 50 000 $. Cela coûterait trop cher en frais de déplacement et d'avocats ». Que faire alors? Il faut inscrire dans la clause que, en deçà de tel montant, le litige sera tranché seulement sur les documents, comme cela se fait en France.

Pour rendre le mécanisme d'arbitrage efficace, « il faut également savoir purger une clause d'arbitrage, soutirer de son application des matières pour lesquelles il ne vaut pas la peine d'aller en arbitrage, recommande M^e Gélinas. Il est préférable de faire appel à un expert pour régler de simples problèmes d'opération, comme par exemple la fixation du montant d'augmentation prévue du salaire de certains employés ».

Contenu des contrats

C'est avec une grande prudence qu'il faut choisir le droit qui régira la clause d'arbitrage et le contrat. « Par exemple, si dans un contrat de vente internationale, vous insérez une clause d'exonération du vendeur et que vous sélectionnez le droit français comme loi des parties, vous risquez d'avoir des problèmes pour l'appliquer: la responsabilité du vendeur professionnel en est une qui est stricte en France, expose M^e Gélinas. De même, si vous faites affaires avec l'Arabie saoudite, vous pourriez vous buter à des problèmes de prescription si c'est le droit de ce pays qui s'applique: la prescription est une notion étrangère à ce droit. »

À l'opposé, il peut s'avérer dangereux de laisser à l'arbitre le soin de déterminer seul les règles juridiques applicables au contrat. Il est préférable de préciser le droit applicable, au moins de manière supplétive, juge M^e Prujiner. « Parce que l'arbitre aura naturellement tendance à favoriser les normes internationales. Et ces normes -- contenues dans la Convention de Vienne, dans les principes Unidroit, etc. -- sont beaucoup basées sur les principes de bonne foi et de raisonnabilité des pratiques commerciales. » Il va interpréter les clauses du contrat sous cet éclairage, et non pas uniquement sur des règles juridiques, comme le ferait un juge.

Cela dit une clause arbitrale devrait, selon M^e Gélinas, se composer d'au moins trois dispositions essentielles: le ou les délais pour désigner un arbitre, la méthode pour le désigner et une définition claire de la portée de la clause. « Si vous avez pris au hasard une clause modèle dont la portée s'avère très large, les tribunaux auxquels vous pensiez initialement vous adresser pour régler certains types de litige risquent fort de refuser d'entendre votre cause et de vous référer à l'arbitrage. »

Il est également recommandé d'inclure dans la clause d'arbitrage certaines autres précisions, tels le lieu de l'arbitrage, la langue dans laquelle il se déroulera, les connaissances spécifiques que devra posséder l'arbitre. « Consignez ces spécifications dans votre contrat, car rien ne vous empêche de les inscrire et cela pourrait s'avérer très important, plaide M^e Gélinas. Bien des arbitrages échouent parce qu'ils n'ont pas une connaissance suffisante de la langue de l'arbitrage ou du domaine sur lequel porte l'arbitrage. »

Par ailleurs, dans les contrats internationaux, l'élément important dans la désignation du lieu est la neutralité, spécifie M^e Gélinas. « Ainsi les parties vont toutes se retrouver en terres inconnues, vont devoir couvrir les mêmes distances pour s'y rendre, supporter les mêmes coûts, etc. ». La neutralité du lieu d'arbitrage devrait aussi englober, selon lui, la neutralité du droit national. Il faut choisir un lieu dans lequel le droit national ne viendra pas s'immiscer dans le processus d'arbitrage, en imposant des règles de droit ou de procédure sur son territoire.

Enfin, il faut attacher presque autant de soins au préambule d'un contrat international qu'à la clause d'arbitrage qu'il renferme. « C'est dans le préambule que l'arbitre trouve son guide décisionnel, c'est-à-dire les directives d'interprétation qui lui sont données par les parties », signale M^e Prujiner. Il faut bien comprendre qu'un arbitre est avant tout au service du contrat, tandis qu'un juge est avant tout au service de son droit national. Cela veut dire qu'un juge va se servir des règles d'interprétation de son droit pour décrypter les intentions des parties, contrairement à un arbitre qui n'a pas un ordre juridique particulier à faire respecter. L'arbitre devra donc trouver, au moins en partie, dans le contrat ses règles d'interprétation.

Il est plus que recommandé d'inscrire dans le préambule la raison pour laquelle les parties font tel type de partenariat et les objectifs visés, insiste M^e Gélinas. « Les intentions et objectifs des parties exprimés dans le préambule deviennent autant d'instructions données à l'arbitre. » *

 

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