L'harmonisation du droit des affaires en Afrique

Le projet de l'OHADA

Julie Paquin, avocate

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NDLR ­ M^e Julie Paquin a récemment été invitée par l'Université ivoiro-canadienne à Abidjan (Côte d'Ivoire) à enseigner le droit des affaires à de jeunes étudiants ivoiriens. Malgré les similitudes historiques entre le droit québécois et celui des anciennes colonies françaises d'Afrique, il n'est pas évident, de dire l'avocate québécoise, d'enseigner le droit pratiqué sur un autre continent. Surtout, comme dans le cas de la Côte d'Ivoire, où la documentation juridique disponible est pour le moins clairsemée. Heureusement, l'adoption récente d'un droit des affaires uniforme et codifié, un projet de l'OHADA, applicable en Côte d'Ivoire comme dans plusieurs autres États de l'Afrique de l'Ouest, vient répondre aux besoins d'accessibilité, d'uniformisation et de modernisation du droit des affaires en Afrique.

Lors de leur accession à l'indépendance en 1960, les pays de la zone franche partageaient un même héritage juridique, fondé sur le Code civil de 1804, le Code du commerce de 1806 et la Loi sur les sociétés commerciales de 1807. Cependant, 30 ans plus tard, la diversité s'était installée, chaque État suivant, adaptant ou ignorant à son gré les réformes successives opérées en France.

Cette hétérogénéité de la législation, combinée au manque d'accessibilité de l'information juridique, n'était pas sans créer des problèmes dans la détermination des règles en vigueur dans un pays déterminé, en particulier pour des investisseurs étrangers. Par ailleurs, tous les pays n'avaient pas consacré les efforts nécessaires à l'adaptation de leur législation au contexte social et économique de l'Afrique du XXI¹). Le morcellement de l'héritage juridique français ne pouvait que constituer un frein aux efforts d'intégration et au développement économique de la région.

L'OHADA

C'est donc pour répondre aux besoins d'accessibilité, d'uniformisation et de modernisation que le projet de fonder l'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) a vu le jour. La réflexion sur une harmonisation du droit des affaires dans la zone franc prend corps en 1991, avec la constitution d'une mission de faisabilité, financée par la France. Elle débouche, en 1993, sur la signature par 16 États² du Traité de Port-Louis, qui consacre la création de l'OHADA et de ses quatre institutions de base: le Conseil des ministres, le Secrétariat permanent, la Cour commune de justice et d'arbitrage et l'École régionale supérieure de la magistrature.

Le Traité prévoit l'adoption, par le Conseil des ministres, qui regroupe les ministres de la Justice et des Finances de chaque pays membre, de lois appelées « actes uniformes », destinées à remplacer les législations en vigueur au niveau local et directement applicables dans les pays membres, sans autre formalité.

L'OHADA regroupe maintenant 16 états de l'Afrique de l'Ouest. Sans être le premier, il constitue le projet le plus ambitieux en matière d'harmonisation du droit en Afrique. Sur le plan matériel, il s'intéresse à tous les domaines du droit des affaires de nature à promouvoir les échanges régionaux et internationaux, en commençant par les matières considérées comme formant le noyau du droit des affaires. Jusqu'à présent, sept actes uniformes ont été adoptés, soit les actes relatifs au droit commercial général, au droit des sociétés commerciales, aux sûretés, aux procédures simplifiées de recouvrement et aux voies d'exécution, aux procédures collectives d'apurement du passif, à l'arbitrage des différends dans le cadre du Traité et au droit comptable.

L'impact de l'OHADA

Quant à leur contenu, les actes renferment peu de surprises pour le juriste au fait du droit français des affaires, puisque, pour l'essentiel, ils reprennent les principes de base des lois et de la jurisprudence françaises. On en a également profité pour codifier certaines institutions reconnues par la pratique, comme la lettre de garantie, qui était d'emploi courant mais absente de la législation des affaires.

Par conséquent, le nouveau droit constitue plus une « restructuration » qu'une réforme pour bien des juristes africains. En effet, il faut souligner que beaucoup d'entre eux ont été et continuent d'être formés en France et sont bien au fait des développements du droit dans ce pays. De plus, en Côte d'Ivoire par exemple, l'absence de publicité du droit local (inexistence des recueils de jurisprudence ou de diffusion des textes de lois à l'extérieur du journal officiel³) faisait en sorte que les juristes se référaient volontiers aux sources françaises, plus accessibles et mieux connues.

On peut donc s'attendre à ce que les effets de l'OHADA se fassent sentir plus sur le plan de l'application du droit qu'au niveau du fond. En effet, l'uniformisation présente une occasion unique d'améliorer la stabilité juridique. D'abord en raison des efforts notables faits quant à la formation des juristes, notamment celle des magistrats, qui laissait parfois à désirer. Les étudiants apprennent le droit nouveau depuis 1996 et les professionnels bénéficient, quant à eux, de séminaires de formation continue offerts par les professeurs d'université. Selon Sylvain Djah, président du Club OHADA de Côte d'Ivoire et juriste à Abidjan, on peut maintenant affirmer que, malgré les réticences qui accompagnent tout projet nouveau et déstabilisateur, le passage à l'OHADA s'est fait avec succès chez la plupart des juristes.

La promotion du nouveau droit se poursuit, notamment grâce aux efforts de l'UNIDA, une association privée pour la promotion du nouveau droit, fondée par le juriste sénégalais Keba Mbaye, ancien vice-président de la Cour internationale de justice de La Haye. Cette organisation, qui regroupe plus de 100 entreprises d'Europe, d'Afrique et d'Amérique du Sud, est entre autres responsable du site Web de l'OHADA⁴, qui contient notamment des textes légaux et réglementaires, de la jurisprudence et des commentaires doctrinaux. L'UNIDA soutient également des clubs de juristes dédiés à la diffusion du droit nouveau. Le Club OHADA de Côte d'Ivoire, fondé en 1998, compte maintenant plus de 300 membres, étudiants, professeurs et juristes.

On a prévu l'uniformisation non seulement des normes mais également de leur interprétation. Bien que les juridictions nationales demeurent compétentes pour entendre les litiges liés à l'interprétation des actes uniformes, leurs décisions doivent, en cassation, être soumises à la Cour commune de justice et d'arbitrage, qui comprend des juges de plusieurs pays. Le fait que les juges appelés à se prononcer en dernier ressort sur une affaire soient au-dessus des contraintes politiques locales aura sans doute un effet non négligeable sur la qualité des décisions rendues.

L'avenir de l'OHADA

La mise en œuvre du Traité et des actes uniformes va bon train, même si le manque de moyens matériels continue à y faire obstacle. Par exemple, l'établissement des registres nationaux des entreprises et des sûretés prévus par les actes est difficile à effectuer dans des pays où les institutions judiciaires ne disposent pas encore d'ordinateurs. En février dernier, à Abidjan, les enregistrements de nouvelles entreprises se faisaient encore sous le régime national, malgré l'adoption de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales en 1998.

Bien implantée en Afrique de l'Ouest, l'OHADA compte bien gagner l'ensemble des pays de l'Organisation de l'unité africaine (OUA). Les actes uniformes sont d'ailleurs disponibles en français, en anglais, en espagnol et en portugais. On peut se demander si les origines très françaises de l'OHADA ne nuiront pas à son implantation dans des pays non francophones, et surtout de tradition juridique différente. Selon M. Djah, l'adhésion du Cameroun au Traité, qui allie bilinguisme et bijuridisme, démontre qu'il est possible de regrouper des juristes ayant des héritages différents autour du projet. La modernité de l'OHADA, affirme-t-il, est un atout qui permettra de dépasser la notion d'héritage français pour voir ce qui se fait au niveau du fond et de rallier les juristes africains autour de ce projet commun.

Uniformisation du droit privé?

Malgré ses ambitions, l'OHADA ne prévoit pas procéder à l'uniformisation de l'ensemble du droit privé et retirer des branches, comme le droit de la famille ou des personnes, de la juridiction des États. Une telle mesure semble en effet très prématurée, pour plusieurs raisons. Prenons par exemple la Côte d'Ivoire qui, malgré les récents troubles, est l'un des États les plus stables de l'Afrique de l'Ouest: il s'agit d'une société où l'impact du droit officiel demeure marginal. Elle ne compte d'ailleurs qu'environ 300 avocats, pour une population de plus de 15 millions d'habitants.

La culture africaine demeure fort différente de celle des pays occidentaux desquels ils tiennent leur droit officiel. « En droit, les juges tranchent. Mais dans la tradition africaine, on dénoue le nœud », explique si bien M. Djah. La création d'un droit privé uniforme en Afrique ne pourra que dépendre de la consolidation de droits nationaux en harmonie avec les réalités des Africains eux-mêmes.

¹  La Communauté économique des États de l'Afrique de l'ouest et l'Union économique et monétaire ouest africaine

²  Bénin, Burkina Fasso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte-D'ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Équatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo.

³  Les décisions des tribunaux ivoiriens ne font l'objet de publications (partielles) que depuis 1995; quant aux textes de lois, ils ne sont publiés qu'en partie, selon le bon gré des quelques éditeurs existants.

⁴  www.ohada.com

 

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