Contrats de haute technologie et secrets...

Protéger les informations stratégiques

Éric Dufresne, avocat

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Les secrets de fabrique, le savoir-faire et les autres informations stratégiques que détient une entreprise constituent souvent les principaux avantages concurrentiels sur lesquels elle fonde sa réussite et sa pérennité. Malheureusement, bien des entreprises québécoises ne prennent pas les mesures légales et organisationnelles qui s'imposent pour conserver secrètes leurs informations stratégiques, estiment les conférenciers invités au colloque Les contrats internationaux de haute technologie, présenté dans le cadre des formations offertes par le Service de la formation permanente.

Les nouvelles technologies de l'information et la mondialisation « ont contribué à l'apparition de ce que certains auteurs appellent l'infoguerre¹, où l'information stratégique riche représente l'appât principal dans un combat mené à l'échelle mondiale à l'aide des technologies de réseau, expose M^e Nicole Lacasse, de la Faculté des sciences de l'administration de l'Université Laval. L'espionnage industriel, le sabotage et le vol en sont les applications les plus répandues ». Trop peu d'entreprises québécoises sont vraiment conscientes des dangers qui les guettent dans cette infoguerre. C'est particulièrement le cas des PME « qui ne protègent pas leurs informations, pensant qu'elles n'intéressent personne, constate M^e Lacasse. Or d'après une étude américaine, si 65 % des mandats de recherche d'informations sont donnés par des grandes entreprises, les cibles de ces mandats sont, dans 75 % des cas, des PME. Celles qui, du fond de leur garage, développent la technologie de demain ».

Il est donc primordial pour les entreprises québécoises de prendre conscience de ces nouvelles réalités et de chercher à protéger véritablement leurs informations stratégiques. Cela est d'autant plus vrai que la plupart des informations confidentielles ­ comme les secrets de fabrique et de commerce ­ ne peuvent être légalement protégées que si l'entreprise prend les mesures nécessaires pour assurer leur caractère confidentiel. « Il s'agit là d'une condition sine qua non pour pouvoir bénéficier de la protection offerte par la loi », prévient M^e Daniel Lafortune, de l'étude Lafortune Leduc. C'est notamment le cas pour les brevets. Le fait de divulguer une information confidentielle qui pourrait éventuellement être protégée par un brevet peut faire perdre la protection du brevet.

Par ailleurs, « dans notre monde actuel de très hautes technologies, une entreprise ne peut que rarement développer toute seule toute sa technologie », expose M^e François Painchaud, de l'étude Léger Robic Richard. Elle doit aller chercher les morceaux qui lui manquent pour développer ses propres produits. Cela suppose donc qu'elle sera amenée à conclure des ententes ­ de licence, de transferts de technologie ou autres ­ avec d'autres entreprises afin d'acquérir de la technologie. Et la négociation et la gestion de ce type d'ententes peuvent aussi mener au dévoilement involontaire de nombreux secrets, tant de la part du concédant que du récipiendaire de la technologie. Par conséquent, une entreprise doit prendre de nombreuses mesures légales et organisationnelles pour préserver ses informations confidentielles.

Les protections légales

Une entreprise ne peut se reposer uniquement sur les obligations de loyauté et confidentialité de ses employés ou contractants pour empêcher que ceux-ci ne rendent publique de l'information qui ne devrait pas l'être. Mieux vaut pour elle se prémunir contre cette éventualité au moyen de clauses contractuelles qu'elle pourra introduire dans une grande diversité de contrats.

Cinq types de clauses ou d'ententes contractuelles sont particulièrement utiles en matière de protection de secrets commerciaux: la clause de reconnaissance de droits, l'entente de confidentialité, la clause de non-concurrence, la clause de non-sollicitation et la clause de cession de droits de propriété intellectuelle.

« Tous les contrats qui établissent une relation dans laquelle l'entreprise sera appelée à révéler des informations stratégiques confidentielles devraient contenir une clause de reconnaissance de droits », juge M^e Lacasse. Par cette clause, le cocontractant reconnaît que l'entreprise est propriétaire d'informations dites confidentielles, incluant les secrets de fabrique. Bien qu'une jurisprudence récente soit favorable à une obligation implicite de confidentialité lors de négociations commerciales², il est de loin préférable de se munir d'une entente de confidentialité. « C'est même impératif: il n'y a pas au Québec de bases juridiques suffisamment solides et applicables pour que la confidentialité soit automatiquement protégée par la loi », estime M^e Lafortune. Cette entente identifiera les informations stratégiques faisant l'objet de l'entente et en interdira tant leur utilisation que leur divulgation, sauf pour les cas prévus dans l'entente.

« Toute entente de confidentialité devrait contenir une définition claire de la notion d'information confidentielle », conseille M^e Lafortune. La clause de non-concurrence peut servir, entre autres, à protéger le savoir-faire d'une entreprise lors du départ d'un employé. Elle peut prévoir que celui-ci ne pourra exercer une activité similaire ailleurs qu'à certaines conditions l'empêchant d'utiliser les connaissances acquises chez elle pour lui faire une concurrence indue.

La clause de non-sollicitation, pour sa part, interdit à la direction d'une entreprise de débaucher directement ou indirectement des employés d'une autre entreprise à laquelle elle s'associe et ce, pour une période déterminée. De nombreuses situations peuvent justifier l'inclusion d'une telle clause. La négociation d'un partenariat économique, par exemple, (alliance stratégique, joint venture) amène des employés et dirigeants de différentes organisations à se rencontrer. Ceux-ci pourraient être alors tentés d'attirer dans leur camp certains employés, dont la valeur et les qualifications furent dévoilées durant le processus de négociation. Il faut donc se prémunir juridiquement contre cette possibilité de perdre des employés clés.

La clause de cession de droits de propriété intellectuelle prévoit, lorsqu'incluse dans un contrat de travail, que les découvertes ou innovations faites par un employé dans le cadre de son travail appartiendront à l'entreprise qui l'embauche. « Cette clause évite bien des maux de tête quand vient le temps de savoir à qui appartient légitimement une nouveauté », souligne M^e Lacasse.

Les mesures de protection organisationnelles

Cela dit, « ce n'est pas tout de mettre de belles clauses dans les contrats. Encore faut-il que les parties adoptent des mesures concrètes de protection qui les rendent efficaces », prévient M^e Lacasse. À cet égard, les avocats doivent indiquer à leurs clients qu'il est nécessaire de prendre des moyens physiques organisationnels pour protéger leurs informations confidentielles. Et lorsque le bassin d'informations à protéger est assez important, l'implantation d'une stratégie globale de protection de ces informations est à conseiller.

L'implantation d'une telle stratégie de protection requiert d'abord de faire l'inventaire du patrimoine informationnel de l'entreprise et d'identifier ensuite ses vulnérabilités. « Comme juriste, nous avons l'habitude de vouloir tout mettre à l'abri et de tenter de tout protéger », observe M^e Lacasse. Or ici, c'est clairement inefficace. Ce n'est pas du tout nécessaire. « Il faut plutôt identifier ce qui est vraiment à protéger, c'est-à-dire les secrets stratégiques qui procurent des avantages concurrentiels et ont une véritable valeur économique, comme les secrets de commerce, le savoir-faire, les brevets, les stratégies de développement, les produits en développement, etc. » Il faut par la suite établir, par écrit, une politique de protection appropriée et préciser à qui elle s'applique: employés cadres et non-cadres, actionnaires, sous-traitants, clients, partenaires d'affaires... chacun devra éventuellement être impliqué.

Plus concrètement, il existe une panoplie de moyens qu'une entreprise peut implanter afin d'établir et de conserver le caractère confidentiel de son savoir-faire et de ses secrets de commerce. Parmi ceux-ci: la mention de confidentialité sur les documents, les mémos internes faisant état de la confidentialité de certaines informations, l'utilisation de coffres-forts et de cadenas, la détermination d'espaces à accès restreint, l'utilisation de codes de sécurité et de codes d'accès pour ces espaces, l'enregistrement des déplacements dans ces espaces, l'installation de vitres fumées, l'accès informatique restreint avec codes d'accès, la destruction de documents devenus inutiles et la centralisation des demandes d'information et le contrôle de la transmission des documents.

Ajoutons à cela que les employés ayant de nombreux contacts avec l'extérieur, comme les représentants commerciaux, devraient faire l'objet d'une attention particulière, car ils représentent souvent le maillon le plus faible dans la chaîne de protection de l'information d'une entreprise. Il faudra bien leur indiquer quels renseignements sont confidentiels et aussi dans quels endroits ou situations ils sont les plus susceptibles de les révéler.

¹  Philippe GUICHARDAZ, P. LOINTIER et P. ROSÉ, L'infoguerre ­ Stratégies de contre-intelligence économique pour les entreprises, Dunod, Paris, 1999, 199 pages.

²  Anastasiu c. Gestion d'immeubles Belcourt Inc., [1999] R.J.Q. 3068 (C.Q.) ; Wrebbit Inc. c. Benoît, [1998] R.J.Q. 33219 (C.S.), en appel.

 

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