Aspects commerciaux des entreprises autochtones sur les réserves et insaisissabilité

Des avantages... encombrants!

Stéphanie Roberts*

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À première vue, la Loi sur les Indiens¹ semble conférer aux entrepreneurs indiens plusieurs avantages quant à l'utilisation commerciale des terres de leurs réserves. En effet, la possibilité pour un Indien² de se prévaloir de certaines exemptions fiscales constitue un incitatif important dont l'entrepreneur avisé saura tirer avantage. Par ailleurs, l'octroi de certains pouvoirs de réglementation au conseil de bande suggère qu'une plus grande souplesse et efficacité administratives sont possibles en ce qui concerne l'établissement d'une entreprise sur les terres de la réserve. La complexité caractéristique des règlements municipaux qui constitue l'apanage des parcs industriels est remplacée par une célérité décisionnelle où les intérêts de la communauté constituent la considération ultime.

Ces avantages sont toutefois amoindris par l'article 89 de la Loi sur les Indiens qui prévoit l'insaisissabilité des biens indiens situés sur la réserve. Cette insaisissabilité empêche l'obtention de prêts auprès des sources traditionnelles, telles que les banques et les sociétés de fiducie, et en ce sens constitue l'embûche principale des entreprises autochtones.

Bien que ces propos se limitent à une analyse purement juridique des obstacles liés à l'accès aux capitaux pour les entreprises autochtones et spécifiquement, aux effets concrets de l'insaisissabilité, il reste que les difficultés dépassent largement les limites du droit. En effet, l'éloignement géographique des réserves des centres urbains, la taille relativement petite des collectivités qui s'y trouvent ainsi que le manque de main-d'œuvre qualifiée se conjuguent au caractère anachronique de la Loi sur les Indiens pour favoriser la perpétuation du statu quo.

Accès aux prêts et aux capitaux

Parmi les obstacles les plus appréciables liés à l'obtention de prêts et capitaux figurent les restrictions découlant de la Loi sur les Indiens. Les articles 29 et 89 de la Loi disposent que les terres sur les réserves ne peuvent faire l'objet de saisies et, de la même façon, les biens d'un Indien ou d'une bande situés sur une réserve ne peuvent faire l'objet d'un privilège, d'un nantissement, d'une hypothèque, d'une opposition, d'une réquisition, d'une saisie ou d'une exécution en faveur ou à la demande d'une personne autre qu'un Indien ou une bande.

Ces dispositions créent de véritables sanctuaires où un Indien peut protéger sa propriété de la saisie-exécution, mais cette protection est un couteau à double tranchant. En effet, vu ces contraintes, il devient impossible pour un emprunteur de contracter un prêt puisqu'il ne dispose d'aucun moyen de le garantir.

Il serait facile de conclure que la solution à apporter serait une simple modification législative. Or, s'il est vrai que cette solution règlerait le problème de l'insaisissabilité, il n'en demeure pas moins que les terres revêtent un caractère sacré pour les Autochtones qui n'accepteraient pas la possibilité que leurs terres puissent tomber dans les mains d'un tiers. Les groupes autochtones non assujettis à la Loi sur les Indiens ont toujours insisté pour que leurs ententes offrent une protection contre la perte des terres et ce, même si cela affecte l'obtention de prêts. Les solutions envisageables doivent donc arrimer aux mesures de protection de l'assise territoriale et minimisation des effets néfastes de la législation sur le développement économique.³

Compte tenu que la protection du territoire des réserves et l'élargissement de cette assise constituent des impératifs nécessaires au développement économique des communautés autochtones, nous devons trouver des solutions qui vont encourager le développement économique sans mettre en jeu le territoire.

Solutions envisageables

Il existe certaines exceptions à l'insaisissabilité prévues à même la Loi sur les Indiens. Les modifications apportées, notamment lors de la réforme Kamloops en 1988, ne fournissent toutefois que des résultats mitigés. Il s'agit de la vente à caractère conditionnel⁴ de la saisie entre Indiens ou entre la bande et un Indien⁵, et enfin, l'intérêt locatif sur une terre désignée⁶.

La possibilité pour les Indiens de saisir entre eux ou pour un conseil de bande de saisir d'un Indien a donné naissance à des solutions pratiques au sein des communautés autochtones. À titre d'exemple, la Caisse populaire de Kahnawake⁷ a mis sur pied un mécanisme selon lequel trois Indiens de la communauté agissent à titre de fiduciaires indépendants pour la caisse. Ce genre d' « accord de fiducie »⁸ lie l'emprunteur qui transfère aux fiduciaires son certificat de possession et incidemment, la propriété de l'immeuble qui s'y trouve. En cas de défaut de paiement, l'immeuble peut alors être saisi et est subséquemment vendu aux enchères, lesquelles ne sont ouvertes qu'aux Indiens de la communauté où se trouve l'immeuble. Il est également possible de transférer la propriété des biens meubles, si ceux-ci ont une valeur suffisamment élevée ou encore, de transférer la propriété mobilière et immobilière aux noms des fiduciaires. Cette forme de nantissement a l'avantage de présenter des conséquences importantes pour l'emprunteur, contrairement à une garantie du gouvernement où les répercussions en cas de défaut sont à peu près inexistantes.

Une autre initiative de la caisse populaire est la création d'un fonds qui garantit les prêts octroyés aux Indiens⁹. Dans le cadre de ce programme, une entité indépendante de l'emprunteur fournit une garantie en argent comptant qui représente 40 % du montant total requis. Seuls les projets susceptibles de favoriser la création d'emploi et le développement économique de la réserve sont visés par ce fonds.

L'exception concernant les terres désignées semble être la mesure la plus impraticable parce que la désignation est un moyen qui permet la location des terres de la réserve à un tiers pour une période relativement courte. Outre les biens meubles de l'entreprise locatrice, ce qui peut être hypothéqué est l'intérêt locatif que possède l'entrepreneur sur la terre. En cas de défaut de paiement, le prêteur serait libre d'accorder le droit de louer la terre à une autre entreprise.

Au vu de la lourdeur administrative qu'implique le processus de désignation et compte tenu du fait que les terres désignées demeurent sous le pouvoir de gestion ultime du ministère des Affaires indiennes et du nord canadien, inutile de dire que ce moyen n'est que très peu utilisé.

La Loi sur les Indiens prévoit finalement la possibilité d'obtenir une exemption du Gouverneur en conseil à l'égard de la quasi-totalité des dispositions¹⁰. Toutefois, les demandes formulées sur la base des articles 29 et 89 sont systématiquement refusées au regard de leur incompatibilité avec l'objectif de la loi, qui est d'assurer la sauvegarde de l'assise territoriale des Indiens sur les terres de la réserve.

Outre les recours prévus par la loi, l'incorporation fournit à l'entrepreneur indien une alternative pour contourner l'insaisissabilité. L'incorporation dénude l'entreprise indienne de son statut d'« Indien », ce qui évite à cette dernière de tomber sous le coup de l'article 89. La société ou compagnie peut alors effectuer un roulement d'actifs, appartenant aux actionnaires indiens, au profit de l'entreprise.

Cependant, l'entreprise devenue non-indienne n'est plus admissible à l'exemption fiscale prévue à l'article 87 de la Loi. C'est pourquoi cette solution n'est recommandée qu'en dernier lieu. Cela dit, il existe des mécanismes qui permettent de contourner partiellement les effets entraînés par la taxation, l'octroi de bonus et le paiement de salaires lorsque effectués sur la réserve constituent des biens indiens non-taxables.

Deux solutions

Parmi les solutions présentées dans son rapport sur les peuples autochtones, la Commission royale propose que deux modifications soient apportées à l'article 89 de la Loi sur les Indiens. La première concerne les institutions financières autochtones à qui le statut d'Indien serait accordé pour fins de saisie. Tout comme l'accord de fiducie qui existe actuellement à Kahnawake, l'institution prêteuse sera néanmoins contrainte de vendre l'immeuble à des enchères qui ne seraient ouvertes qu'à la population de la réserve. La deuxième modification proposée touche la qualification des biens susceptibles d'être saisies. En effet, la possibilité de saisir seuls les biens meubles constitue une solution ingénieuse qui permet d'obvier l'obstacle de la saisie du bien-fonds.

À l'heure actuelle, le gouvernement se propose, conformément à son discours du Trône, d'examiner la Loi sur les Indiens en vue d'une éventuelle refonte. Or, malgré ces propos prometteurs, le ministre des Affaires indiennes et du nord canadien a toutefois précisé en juin dernier que le projet actuel ne vise que les problèmes de gouvernance des collectivités autochtones; problèmes non reliés à la Loi sur les Indiens.

Enfin, à défaut de modifications législatives à la Loi sur les Indiens, on ne peut qu'encourager le travail novateur des Premières nations qui, tel que l'illustrent les initiatives entreprises à Kahanawake, témoigne d'une créativité et d'une imagination nécessaires à la résolution de ces défis juridiques.

¹  L.R.C. c. I-5.

²  Nous utilisons le terme « Indien » dans le présent texte conformément à la terminologie employée dans la Loi sur les Indiens. Puisque la portée du texte est limitée aux Autochtones situées sur des réserves indiennes, c'est la Loi sur les Indiens qui trouve application et l'usage restreint du terme Indien s'impose.

³  Ministre des Approvisionnements et services du Canada 1996, Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, vol.2, p.1040.

⁴  Article 89(2) Loi sur les Indiens.

⁵  Article 89(1) Loi sur les Indiens.

⁶  Article 89(1.1) Loi sur les Indiens.

⁷  Propos recueillis lors d'une entrevue avec Tara Wall, responsable des comptes commerciaux à la Caisse populaire de Khanawake.

⁸  « Trustee Agreement ».

⁹  « Loan Guarantee Fund ».

¹ 0 Article 4(2) Loi sur les Indiens.

* L'auteure est étudiante aux cycles supérieures de l'Université de Montréal.

 

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