Le bon grain et l'ivraie

Alain-Robert Nadeau, avocat*

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L'une de nos collègues, une procureur de la cou-ronne qui agit auprès d'une agence de mise en application de la loi, réagissait à ma chronique intitulée « Marijuana, vie privée et intrusion », publiée dans cet espace le 15 décembre dernier. Dans un courriel qu'elle me faisait parvenir récemment, elle affirmait sa surprise de lire, dans le Journal du Barreau, un résumé erroné de l'arrêt Evans (1996) rendu par la Cour suprême du Canada en 1996. Selon elle, le principe judiciaire de l'arrêt Evans serait exactement contraire à ce que j'affirmais alors.

Considérant que cette question était d'intérêt pour toute la communauté juridique, je lui ai demandé si elle accepterait que notre échange de correspondance soit publié. Elle a refusé. J'ai donc repris l'essentiel de ses propos en les rendant anonymes et le lui ai mentionné par courtoisie professionnelle. Elle m'a répondu, utilisant des termes analogues à ceux que l'on utiliserait dans une mise en demeure, que cet échange de correspondance était de nature strictement privée et qu'elle ne m'autorisais pas à utiliser, de quelque façon que ce soit, la communication qu'elle m'avait fait parvenir en réaction à cette chronique. Ah bon! Voyons d'abord le droit et, ensuite, l'éthique.

De façon générale, et cela tant aux États-Unis qu'au Canada, la correspondance transmise par le service postal bénéficie de la protection constitutionnelle relative à la vie privée et ne saurait donc, en conséquence, faire l'objet d'une immixtion étatique si ce n'est en vertu d'un mandat de perquisition ou... du consentement explicite de l'individu intéressé. Le même principe s'applique aux interceptions des communications téléphoniques. En vertu de la partie VI du Code criminel, l'interception des communications privées constitue un acte criminel à moins que l'interception ait été faite en vertu d'une autorisation judiciaire ou... qu'il n'y ait eu un consentement de l'un des participants à la communication.

Dans l'arrêt Duarte (1990), le juge La Forest résumait très bien l'idée du consentement, parfois même tacite, d'une partie à une communication en affirmant ce qui suit: « Puisque nous ne pouvons jamais savoir si notre interlocuteur est un indicateur et que, s'il en est un, nous sommes réputés avoir accepté tacitement le risque que l'État écoute et enregistre nos conversations, nous devons être prêts à courir ce risque chaque fois que nous parlons ». Bref, on l'aura aisément compris, ce qui se dégage de ces principes constitutionnels (reflétant, faut-il insister sur ce fait, la norme supérieure de conduite pour l'État), c'est qu'on ne peut contrôler une communication faite à une tierce personne. Le fait que nos propos puissent être rapportés est un risque associé à la liberté d'expression. Voilà pour le droit.

En ce qui à trait à l'éthique, elle est personnelle et dépend de chaque individu. Personnellement, je ne publie jamais le non ou les coordonnées d'un individu sans son consentement. Cependant, lorsque les propos m'apparaissent pertinents et d'intérêt public, je les utilise en m'assurant qu'ils soient parfaitement anonymes. C'est ce que j'avais fait en l'occurrence. Mais, revendiquant presque des droits d'auteur sur son courriel, mon interlocutrice s'est obstinée à ce que ses propos ne fassent pas l'objet d'une publication, même après avoir été rendu anonymes. J'ai décidé de respecter son choix.

Revenons donc à l'arrêt Evans (1996). On peut se rappeler que, dans cet article, je faisais ce commentaire: « Dans l'arrêt Evans (1996), la Cour suprême a cependant permis, sur le fondement d'une règle de la common law, la règle de l'invitation implicite, aux policiers de s'approcher d'une résidence, d'y sonner à la porte et d'engager la conversation avec l'occupant. Une fois à l'intérieur, les policiers peuvent se prévaloir d'une autre règle fondée sur des observations olfactives qualifiées de Smell view dans la langue de Shakespeare, en vertu de laquelle les policiers qui sentent des odeurs de marijuana sont justifiés d'intervenir. Fondée sur un consentement implicite, il ne saurait donc y avoir d'intrusion étatique illégale ». Or, selon mon interlocutrice, l'arrêt Evans (1996) consacrerait le principe judiciaire... contraire.

Dans l'arrêt Evans (1996), sept juges ont pris part au jugement en rendant quatre opinions ou parties d'opinion différentes. L'opinion majoritaire, à laquelle ont souscrit les juges Cory et Iacobucci, a été rendue par le juge Sopinka. Les juges L'Heureux-Dubé, La Forest et Major (à laquelle le juge Gonthier a souscrit) ont rendu des opinions distinctes. Cette multiplicité d'opinions peut toutefois se ramener à deux propositions fondamentales: d'abord, la thèse de la limitation inhérente des pouvoirs de l'État selon laquelle la finalité de l'immixtion ou encore l'intention subjective doit être considérée (jj. La Forest, Sopinka, Cory, Iacobucci) et, ensuite, la thèse de la non-limitation des pouvoirs selon laquelle la finalité de l'immixtion est sans aucune importance (jj. L'Heureux-Dubé, Gonthier, Major).

Parlant pour la majorité dans l'arrêt Evans (1996), le juge Sopinka a conclu qu'il existait une règle de common law -- la règle de l'invitation implicite -- qui permettait aux membres du public, y compris les policiers, de s'approcher de la porte d'une résidence d'un individu et d'y frapper. Cependant, s'empressa-t-il d'ajouter, son étendue n'est pas sans limites. La détermination des activités qui sont permises en vertu de la règle de l'invitation implicite s'effectue en considérant l'intention subjective des policiers au moment d'aller frapper à la porte. Quant au juge La Forest, il rejette cette règle de l'invitation implicite et réitère les propos qu'il avait tenus dans l'arrêt Landry (1986) à l'effet qu'il appartient au Parlement et non aux tribunaux d'établir les exceptions à la règle de l'inviolabilité de la demeure.

Ainsi, pour la majorité de la Cour suprême, on reconnaît l'existence de cette règle de l'invitation implicite en précisant néanmoins que la preuve recueillie sera rejetée si l'on démontre que l'intention subjective des policiers était effectivement de recueillir une preuve. Faut-il rappeler aussi qu'en l'espèce, la preuve n'a pas été écartée.

Tout bon enquêteur comprendrait aisément que cette technique d'enquête, bien que répudiée en théorie, est encore parfaitement viable dans la mesure où l'on ne démontre pas cette intention subjective. Or la preuve de cette intention se fera, généralement, par le témoignage d'un policier candide qui viendra affirmer sous serment que son intention était justement d'étayer ses motifs raisonnables! À mon avis, c'est là une situation peu probable en pratique. Quel est donc le principe judiciaire? À vous de juger. Ainsi, il apparaît nécessaire de séparer le bon grain de l'ivraie; c'est-à-dire distinguer l'énoncé de principe du principe judiciaire.

* Alain-Robert Nadeau est avocat et docteur en droit constitutionnel.

 

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