Le lisible et l'illisible

Comment donc évolue la common law?

Lise I. Beaudoin, avocate

---

Dans le cadre du cycle de conférences portant sur Le lisible et l'illisible du Centre de recherche en droit public de la Faculté de droit de l'Université de Montréal, le professeur Ysolde Gendreau invitait récemment le professeur John D. McCamus de la Osgoode Hall Law School de l'Université York à Toronto. Avec une allocution intitulée The Common Law: Where is it Written Down? et livrée en anglais, M. McCamus a choisi de partager quelques insatisfactions que ses étudiants de première année vivent invariablement à chaque année, dès les premières semaines de leur initiation au droit des contrats en common law. Celles-ci résultent notamment de certaines désuétudes ou inadéquations dans l'état du droit des contrats, voire parfois de l'incertitude quant à l'état du droit lui-même, sur diverses questions, pourtant bien circonscrites quant à elles.

Il faut dire aussi que ces frustrations sont souvent le lot de bon nombre de common lawyers, de même que celui des juges (de la Cour suprême en particulier) souventes fois confrontés au dilemme: to overrule or not to overrule?, c'est-à-dire à cette question fondamentale dans un système de droit commun jurisprudentiel: tel précédent devrait-il ou non être écarté, révisé, précisé ou désavoué? Et si oui, par qui?

Ce tiraillement inhérent à la common law recèle bien sûr le questionnement constant, et encore plus fondamental, relatif à la frontière entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. En effet, on sait que dans les autres provinces canadiennes, et en cela dans tous les pays dits de common law, le droit commun est l'œuvre des juges et non celle du législateur (du moins avant que la règle de droit ne soit révisée, confirmée ou infirmée par un texte de loi), comme c'est notamment le cas dans les pays dits civilistes où le droit commun est codifié par le législateur.

Ainsi donc, lorsqu'une règle de droit jurisprudentielle est, ne serait-ce que par le simple écoulement du temps, devenue désuète ou inadéquate, qui doit prendre à sa charge de la modifier ou de la désavouer, le juge ou le législateur? Cette interrogation est certes au cœur de la « tension between the capacity of the common law for self-reform and the need to preserve an appropriate degree of stability and certainty in the law », de dire M. McCamus.

Mise en situation

C'est là une des réflexions que le professeur aime bien proposer à ses étudiants dès les premières semaines de leur apprentissage du droit des contrats. Et particulièrement pour ce qui a trait à certains principes multicentenaires. D'entrée de jeu donc, et pour mettre l'auditoire civiliste au diapason de la common law, il propose d'abord de reculer quelques centaines d'années en faisant état d'un principe énoncé pour la première fois dans la décision Flureau c. Thornhill¹ en 1776 et réaffirmé une centaine d'années plus tard par la Chambre des Lords dans une affaire un peu différente, Bain c. Fothergill². Ces affaires, relatives à des contrats de vente immobilière (real estate contracts), ont créé et réaffirmé une exception au principe général applicable au calcul des dommages-intérêts en matière d'inexécution contractuelle (breach of contract). Ainsi, en matière immobilière et en l'absence de toute fraude, la victime de l'inexécution contractuelle (souvent l'acheteur) n'a droit qu'au recouvrement des sommes d'argent qu'elle a effectivement perdues comme conséquence de l'avortement de l'opération. Elle ne peut réclamer d'autres postes de dommages, comme une somme pour compenser la perte de l'opération comme telle (damages for loss of the bargain ou expectancy damages), ou encore la différence entre le prix du contrat et le prix plus élevé qu'elle doit débourser pour se procurer une autre propriété équivalente. « I do not think the purchaser can be entitled to any damages for the fancied goodness of the bargain which he supposes he has lost. [...] A return of the deposit with interest and costs [...] is all that can be expected », peut-on lire dans la décision Flureau. Et ce, même si un vendeur (à condition qu'il soit de bonne foi) sait au moment de la transaction qu'il n'est plus en mesure de fournir un titre de propriété valide, comme dans Bain. Pourtant, en dehors du domaine immobilier, ces divers postes de réclamation existent en common law.

En reculant dans le temps de la sorte, le professeur McCamus cherche en réalité à susciter une discussion plus partant d'un arrêt de 1979, l'affaire A.V.G. Management Science Ltd. c. Barwell Developments Ltd.³ dans laquelle la Cour suprême a eu l'occasion d'analyser la règle de droit établie dans Flureau et maintenue dans Bain malgré des faits fort différents. Mais comme dans A.V.G. Management Science l'immeuble en cause avait été vendu deux fois (double-dealing ­ le vendeur croyant que le premier acheteur ne serait pas en mesure de conclure la vente, il l'a donc vendu à un nouvel acheteur), la Cour suprême a vu là une occasion d'écarter l'application de la règle établie dans Bain, sans toutefois la répudier ou la désavouer explicitement. En obiter toutefois, le juge Laskin a précisé que, fusse-t-il nécessaire de le faire, il l'aurait fait...

To overrule or not to overrule?

L'occasion était-elle bonne pour en finir tout simplement avec cette règle désuète établie bien avant l'apparition des systèmes modernes d'enregistrement de titres immobiliers, de demander le professeur McCamus. Pour plusieurs étudiants, la discussion entourant l'affaire A.V.G. Management Science « leads to some disenchantments with the case law method for studying law. Indeed, I fear it is a disenchantment from which some never quite recover », dit-il. En effet, pour plusieurs, « the ability of the common law to reform itself through judicial fiat is often a source of bemusement if not frustration ».

Mais quand donc les juges acceptent-ils de modifier ou de faire évoluer la common law? Citant l'affaire Watkins de 1989⁴, une affaire de poursuite en responsabilité délictuelle et réclamation de dommages-intérêts, M. McCamus rappelle que la Cour suprême devait déterminer si, en l'absence de loi habilitante ou du consentement des parties, un tribunal peut ou doit forcer un demandeur à renoncer à son droit à un jugement lui accordant une somme forfaitaire et à accepter le paiement d'une indemnité sous forme de versements périodiques. Les intimés plaidaient que les réalités contemporaines commandent l'adoption d'une règle autorisant les juges à ordonner le paiement de dommages-intérêts par versements périodiques lorsque cela est indiqué.

Pour l'honorable McLachlin, il est bien évident que cette partie du pourvoi vise la question des limites du pouvoir des tribunaux de modifier le droit. « En général, écrit-elle, le pouvoir judiciaire est tenu d'appliquer les règles de droit formulées dans les textes législatifs et la jurisprudence. Avec le temps, le droit relatif à un domaine donné peut changer, mais cela ne se fait que lentement et progressivement, et dépend largement du mécanisme d'application d'un principe existant à des circonstances nouvelles. Bien que certains juges puissent être plus innovateurs (en anglais, activists) que d'autres, les tribunaux judiciaires ont généralement refusé de modifier sensiblement et profondément des règles reconnues jusque-là pour les appliquer au cas qui leur était soumis. »

Selon elle, « il y a de solides raisons qui justifient ces réticences du pouvoir judiciaire à modifier radicalement des règles de droit établies. Une cour de justice n'est peut-être pas l'organisme le mieux placé pour déterminer les lacunes du droit actuel et encore moins les problèmes que pourraient susciter les modifications qu'elle pourrait apporter. (...) Enfin, et c'est peut-être là le plus important, il existe un principe établi depuis longtemps selon lequel, dans une démocratie constitutionnelle, il appartient à l'assemblée législative, qui est le corps élu du gouvernement, d'assumer la responsabilité principale pour la réforme du droit ». En l'espèce, la Cour suprême a jugé que la modification du droit demandée constituerait une réforme majeure des principes qui régissent depuis longtemps l'évaluation des dommages-intérêts pour préjudice corporel, en particulier celui selon lequel le demandeur a un droit au paiement immédiat de la totalité de l'indemnité.

Un arrêt plus récent de la Cour suprême⁵ tente encore de préciser les circonstances justifiant une modification judiciaire d'une règle de droit. Ainsi, pour l'honorable Bastarache, « certains principes généraux se dégagent de (la jurisprudence). Une modification de la common law doit être nécessaire soit pour permettre à celle-ci de suivre l'évolution de la société (...), soit pour préciser un principe de droit (...), ou encore pour éliminer une contradiction (...). En outre, la modification doit être graduelle (traduction de incremental) et ses conséquences doivent pouvoir être évaluées ».

Le cas du droit privé

En bref, de conclure M. McCamus sur ce point, le facteur déterminant serait donc l'amplitude de la réforme ou du changement envisagé. La réforme majeure d'une règle de droit sera laissée au législateur et celle plus mineure, plus graduelle, sera prise en charge par les tribunaux. Mais cette attitude est-elle souhaitable en droit privé? M. McCamus en doute: « it may be useful to give further consideration to the question of whether this type of guideline strikes the appropriate balance in the particular context of the reform of private law doctrine ». En effet, ajoute-t-il, comme le droit des obligations ne suscite pas beaucoup d'intérêt chez le législateur, il croit que « the judiciary has a particular responsibility for the improvement of the private law of obligations which, under the common law system, is not only essentially its creation but (...) essentially its preserve ».

Et, par exemple, il en veut pour cause cette fameuse règle de common law de la connexité des contrats (privity of contract), selon laquelle un « tiers bénéficiaire » à un contrat, même identifié nommément, n'a aucun recours en vertu de ce contrat⁶. Il s'agit là d'un exemple patent d'irritation en common law des contrats, et la littérature à ce sujet est abondante. Elle a été abolie par voie législative dans certaines juridictions, en Angleterre et au Nouveau-Brunswick, par exemple. Et pourtant la Cour suprême n'a pas saisi l'occasion qu'elle a eu de la répudier dans une affaire récente. « L'abolition pure et simple de cette règle, écrit-elle, aurait des répercussions complexes que les tribunaux sont incapables de prévoir et d'examiner. (...) les tribunaux n'entreprendront pas une réforme judiciaire de cette envergure, préférant reconnaître que le législateur est mieux placé pour évaluer et prendre en considération les questions économiques et de principe que soulève l'adoption de changements juridiques profonds⁷. » C'est là pourtant, affirme M. McCamus, un bel exemple de droit privé où le pouvoir judiciaire devrait assumer davantage de responsabilité dans l'évolution de la common law.

¹  Flureau c. Thornhill, 96 E.R. 355.

²  Bain c. Fothergill, (1874) L.R. 7.

³  A.V.G. Management Science Ltd. c. Barwell Developments Ltd., [1979] 2 R.C.S. 43.

⁴  Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750.

⁵  Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd., [2000] 1 R.C.S. 842.

⁶  À titre d'exemple, Beswick c. Beswick, [1968] A.C. 58 (H.L.).

⁷  Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., [1999] 3 R.C.S. 108

 

Retour au haut de la page

© Barreau du Québec 1996-2012