Pour faire face à la concurrence

Les alliances stratégiques internationales

Éric Dufresne, avocat

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Les alliances stratégiques sont de plus en plus internationales parce que les marchés sont, dans certains secteurs, de plus en plus internationaux. » Voilà qui résume bien les propos de M^e Yves Bériault, de l'étude McCarthy Tétrault, lors du colloque sur Les alliances internationales que présentait récemment le Service de la formation permanente du Barreau du Québec, en collaboration avec la Société de droit international économique (SDIE) et le Centre de droit des affaires et du commerce international¹.

Une des caractéristiques types d'une alliance stratégique c'est qu'elle permet souvent à des entreprises de faire ensemble ce qu'elles ne pourraient pas faire seules; comme de mettre au point de nouveaux produits, de trouver de nouveaux marchés pour des produits existants

« L'évolution de l'économie mondiale, qui prévaut actuellement, force les entreprises à devenir de plus en plus efficientes et productives, et donc davantage concurrentielles. Ce qui les oblige, de plus en plus souvent, à s'allier à d'autres entreprises par voie de joint venture et de fusion pour pouvoir faire face à cette pression concurrentielle toujours plus forte », a-t-il expliqué.

Qu'est-ce qu'une alliance stratégique?

L'expression est utilisée aujourd'hui à toutes les sauces et sert à qualifier toutes sortes d'ententes qui n'en sont pas, estime M^e Étienne Dubreuil, de l'étude Heenan Blaikie. « Or, il est important de bien saisir l'essence même d'une alliance stratégique avant de rédiger la convention [qui va la gouverner]. »

Pour qu'il y ait une alliance stratégique, « il faut qu'elle soit stratégique, qu'elle soit d'une importance déterminante pour les entreprises qui la font, ou du moins l'une d'entre elle; sinon il s'agit d'une simple entente », souligne M^e Dubreuil.

D'ailleurs, une des caractéristiques types d'une alliance stratégique « c'est qu'elle permet souvent à des entreprises de faire ensemble ce qu'elles ne pourraient pas faire seules; comme de mettre au point de nouveaux produits, de trouver de nouveaux marchés pour des produits existants..., explique par ailleurs M^e Bériault. Une alliance stratégique permet aussi, d'habitude, de réduire les coûts de production ou de fonctionnement des partenaires, en rendant leur production ou leur fonctionnement plus efficient: elles peuvent réduire leurs effectifs ou encore réaliser des économies d'échelle. »

Pour pouvoir valablement qualifier une entente d'alliance stratégique, il faut que les entreprises qui en sont parties, mettent leurs ressources en commun dans certains secteurs de leurs activités. Les alliances stratégiques peuvent, entres autres, prendre une des diverses formes suivantes: un échange de renseignements, un partage de ressources, un échange de droits de propriété intellectuelle ou d'aide technique, une entente de spécialisation, une entente à risques partagés (joint venture), une alliance avec un partenaire étranger pour faciliter le développement de produits ou leur distribution ou une fusion (l'alliance ultime). « Une autre caractéristique est que chaque entreprise conserve une certaine indépendance et continue, malgré son alliance, à faire concurrence sur les marchés aux autres parties de l'alliance; ces parties étant souvent des concurrentes », fait remarquer M^e Bériault.

Finalement, les alliances stratégiques ont pour particularité leur longue durée. « Il s'agit d'alliances à long terme et non pas d'ententes ponctuelles comme pour une acquisition de biens, par exemple », indique M^e Pierre Dominique Chénard, directeur général adjoint des Services juridiques chez Alcan.

L'information

Compte tenu que ces alliances sont stratégiques et de longue durée, les parties ont tout intérêt à savoir dans quoi elles s'engagent, en obtenant au préalable le maximum d'informations. « Les attachés commerciaux des ambassades canadiennes et les grands bureaux de comptables internationaux sont les meilleures sources qui soient pour trouver de l'information sur les marchés et les pays dans lesquels vos clients veulent s'établir, explique M^e Dubreuil: fiscalité, subsides gouvernementaux pour attirer les investissements étrangers, toute la réglementation locale sur le champs d'activités en cause, etc. Ils disposent d'une mine de renseignements utiles. »

À ces sources, « qui sont les plus importantes, ajoute M^e Chénard, il faut ajouter les banques et les cabinets juridiques locaux, qui disposent souvent de d'autres informations utiles. »

Les juristes canadiens, qui travaillent à forger une alliance stratégique internationale entre leur client et un partenaire étranger, doivent également fournir passablement d'informations audit partenaire afin que les deux parties se retrouvent, en bout de piste, sur la même longueur d'onde. « Ne tenez pour acquis que les notions juridiques, les mots mêmes, ont le même sens et la même portée pour tous, ou même que l'objet de la convention est compris pareillement par tous, prévient M^e Dubreuil. Ainsi, on peut avoir un gros travail d'éducation à faire uniquement pour expliquer à l'autre partie que, par exemple, une convention de licence n'entraîne pas un transfert de propriété. Pour les Asiatiques, ce n'est pas évident. Ils pensent que s'ils apportent des améliorations à un produit pour lequel ils ont une licence, ces améliorations leur appartiennent; alors que nous on veut qu'elles appartiennent à l'alliance stratégique. Il faut donc bien s'entendre au départ. »

M^e Chénard abonde dans le même sens et prévient les avocats canadiens que bien des règles juridiques ou des façons de faire, qui sont si évidentes ou naturelles pour les Nord-américains, ne peuvent être tenues pour acquises dans certains pays. « Par exemple, il y a certains droits locaux qui ne reconnaissent pas ou peu les actions privilégiées, les actions sans droit de vote, les droits de rachat, les prêts à la société mère et autres, qui sont pourtant monnaie courante en Amérique du Nord. »

La rédaction

Il semble aller de soi que les juristes doivent mettre un soin particulier à rédiger le contrat régissant une alliance stratégique internationale qui sera, pour leur client, stratégique et de longue durée. Et pourtant, « les rédacteurs de ce type de contrats semblent faire de plus en plus d'efforts afin de les rendre totalement incompréhensibles pour qui que ce soit », ironise M^e Étienne Dubreuil. Et lorsque vient le temps de les interpréter lors d'un arbitrage, on n'est plus en mesure de le faire convenablement. « Ce n'est pas facile pour un arbitre de déterminer les droits des parties lorsqu'il doit interpréter quatre clauses qui n'ont aucun sens et qui parfois se contredisent. » Il faut donc faire bien attention à ce que les contrats soit clairement rédigés.

Par ailleurs, il est recommandé de ne pas farcir le contrat que l'on rédige d'interdits de toutes sortes quand les partenaires étrangers proviennent de certains pays. Il est préférable d'utiliser un langage positif, qui énonce tout ce que les parties peuvent faire; plutôt que tout ce qu'elles ne peuvent faire. « Le langage positif qu'utilise la diplomatie n'a pas été inventé pour rien », souligne M^e Dubreuil.

Le langage positif devrait également prévaloir lors des discussions et négociations. Ainsi, plutôt que de chercher à faire signer des conventions de confidentialité à des partenaires provenant d'Arabie Saoudite ou d'Iran, pays dans lesquels elles ne sont guère prisées, il vaut mieux leur faire parvenir des lettres d'intention ou d'intérêt qui contiennent, entre autres choses, quatre ou cinq clauses de confidentialité, ou encore, proposer aux partenaires un protocole d'entente renfermant ces clauses.

Les avocats doivent accorder une attention particulière à la rédaction des préambules des contrats internationaux qui peuvent souvent revêtir une importance plus grande encore que ceux contenus dans les contrats nationaux. « J'ai pris l'habitude de mettre le plus de choses possibles dans les préambules, confie M^e Dubreuil. Ensuite, j'intègre le préambule au corpus du contrat, à l'aide d'une clause qui indique qu'il fait partie intégrante de la convention. Pourquoi? Parce que rares sont les hommes d'affaires qui lisent, dans un contrat, quoique ce soit d'autre que la date, le nom des parties et le préambule. Donc, si l'on est capable d'exposer clairement, dans le préambule, ce que les parties se sont engagées à faire ensemble, la convention deviendra un réel document source: il sera plus facile pour les parties de la comprendre. Mais pour cela, il faut prendre soin de bien camper, dans ce préambule, l'objet de la transaction et le mécanisme d'application [de la convention ]. »

La concurrence

Les alliances stratégiques, qu'elles soient ou non internationales, se font le plus souvent entre des entreprises qui œuvrent dans le même secteur d'activités, donc concurrentes. Or, en vertu de l'article 45 de la Loi sur la concurrence du Canada, il est interdit à des entreprises qui se font compétition de signer des ententes qui ont pour effet de réduire indûment la concurrence dans leurs marchés. Et comme, par définition, une alliance est une entente, une alliance stratégique peut contrevenir aux dispositions de l'article 45.

Pour qu'il y ait contravention à l'article 45, il faut que trois éléments soient réunis: une entente, que cette entente soit susceptible de réduire la concurrence et ce, de manière indue. « C'est donc dire qu'il faudra mesurer l'effet d'une entente sur la concurrence pour déterminer sa légalité », signale M^e Bériault.

Une contravention à l'article 45 peut avoir des conséquences fâcheuses pour les dirigeants des entreprises qui font partie de l'alliance stratégique puisqu'il s'agit d'une infraction criminelle. « Il ne s'agit pas d'un petit crime ou d'un crime réglementaire mais d'un vrai crime, passible d'emprisonnement ou d'une amende pouvant atteindre 10 millions de dollars pour chaque chef d'accusation, prévient M^e Bériault. C'est pourquoi il faut s'assurer que l'alliance stratégique internationale de notre client ne viole pas, ou ne risque pas de violer l'article 45, ainsi que les droits de la concurrence d'autres pays. »

Enfin, si l'alliance stratégique internationale a des effets concurrentiels dans plusieurs juridictions, les lois sur la concurrence des pays touchés par ses effets s'appliqueront. Et les autres grands droits de la concurrence ­ américain, européen et australien ­ proscrivent, eux aussi, les ententes qui restreignent significativement la concurrence, quoique, en général, de manière moins sévère. « Il faut donc, en tant qu'avocat, avoir une connaissance minimale des différents droits de la concurrence lorsque l'on formule des alliances stratégiques internationales », termine M^e Bériault.

¹  Ce mini-colloque était animé par M^e Bernard Colas, de l'étude Gottlieb & Pearson et président de la SDIE.

 

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