Avocats du XXIe siècle, convertissez-vous!

Myriam Jézéquel, chercheure

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Qu'on se le dise, il ne suffit plus de s'initier aux nouvelles technologies high tech. Avocats du XXI^e siècle, « voici venu le temps de vous convertir » à la dernière tendance des règlements extrajudiciaires. C'est en ces termes que Babak Barin faisait la promotion de la conférence sur le Règlement des différends internationaux (25 au 27 avril) qu'il présidait à Montréal. À l'ordre du jour et promues à un bel avenir: les méthodes alternatives de résolution des litiges ouvrent de nouveaux horizons, à la conquête des continents. Pour Bernard Hanotiau, conférencier invité et auteur d'un article sur l'avenir de la profession d'avocat, la médiation et l'arbitrage ont littéralement explosé dans le paysage juridique et judiciaire¹. Chiffres à l'appui, il cite en exemple la Chambre de commerce internationale (CCI) à Paris, qui a connu un taux de croissance annuel de plus de 15 %, et l'American Arbitration Association, qui a vu son caseload passer, en quelques années, de 40 000 à 100 000 nouveaux dossiers par an. La Cour internationale d'arbitrage, créée en 1923, confirme avec autosatisfaction cette nouvelle donne dans son propre service². L'arbitrage et les règlements extrajudiciaires seraient-ils l'avenir de la profession juridique? En sa qualité d'arbitre et de professeur de droit commercial et de droit comparé aux universités de Louvain et de Namur, Bernard Hanotiau nous donne son regard outre-atlantique sur l'évolution de ces méthodes alternatives à travers le monde.

En pleine évolution

Pour Bernard Hanotiau, l'image de l'avocat était d'ordinaire associée à l'homme de palais. Sans être un portrait du passé, cette image ne dépeint plus la seule réalité de la profession. Il y a les avocats qui ont rejoint les rangs des consultants et ceux qui viennent de se convertir en médiateurs et en arbitres de litige commercial. « À l'heure actuelle, il faut bien se dire que l'arbitrage est le mode privilégié de résolution des grands litiges internationaux », constate-t-il.

Si la médiation réussit en matière familiale, dans le domaine commercial, le progrès de la médiation reste à faire en Europe, est surestimé aux États-Unis, mais est bien réel au Canada. En somme, ces méthodes connaissent un succès inégal dans le monde. Pour Bernard Hanotiau, l'arbitrage est affaire de tempérament chez l'avocat et sa réception, une question de culture et de tradition pour les pays. Ainsi, si la médiation se porte bien au Canada et qu'elle est chez elle en Asie, elle se greffe plutôt mal en Europe, surtout en matière commerciale. Il faut chercher la raison dans un système judiciaire qui est beaucoup moins procédurier que le vôtre et moins cher, indique M. Hanotiau. Le recours aux témoins est moindre, la procédure, essentiellement écrite pour un procès, assez rapide. À cela, il faut savoir qu'« en Europe, avant d'aller en justice, on a épuisé tous les moyens de solutions amiables ». Alors, évidemment, à défaut d'une volonté politique de rendre obligatoire la médiation en Europe, « il n'y a pas cette initiative d'aller vers les méthodes alternatives pour éviter un coût, ce qui est le cas aux États-Unis ». Comme lui confiait un médiateur américain: it (mediation) cannot be worse than going to trial!

Médiation ou arbitrage?

Quelques distinctions s'imposent. À la différence de l'arbitre, « le médiateur ne rend pas un jugement ou une sentence, il concilie les parties ». À l'image du juge, l'arbitre « rend une décision judiciaire, une sentence qui est susceptible d'exécution forcée ». Mais contrairement à la justice ordinaire, « l'arbitrage est un mode consensuel: les parties décident d'avoir recours à l'arbitrage en signant une clause d'arbitrage ou un compromis d'arbitrage et la décision est prise par un juge privé ». Techniquement parlant, l'arbitrage n'est donc pas un mode alternatif de résolution des litiges. Particulièrement importante est la question du droit applicable lorsque les parties du contrat et leur arbitre appartiennent à des systèmes juridiques différents. À défaut d'entente entre les parties, tandis qu'un juge national appliquera les règles du droit international privé, l'arbitre essayera, quant à lui, « de déterminer quels sont les points de rattachement du contrat entre les différents systèmes juridiques et se base(ra) sur des approches que l'on trouve dans les conventions internationales ». Les parties peuvent aussi vouloir appliquer les principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international de l'Institut international pour l'unification du droit privé.

Justice en crise et arbitrage en croissance

En ces temps de judiciarisation des conflits, les méthodes alternatives de résolution de conflit sont une nécessité, estime cet expert. Notre ministre de la Justice, Martin Cauchon, l'aura compris en déclarant devant l'assistance d'arbitres que « les tribunaux sont surchargés. C'est une bonne chose que les gros litiges échappent aux tribunaux et ont eux-mêmes leur justice qui est l'arbitrage ou, éventuellement, la médiation », rapporte M. Hanotiau. Assistons-nous à une justice à deux vitesses? Pour Bernard Hanotiau, cette justice trouve sa raison d'être dans l'extrême complexité et le caractère très technique des dossiers. « Les juges sont évidemment des gens compétents mais ils doivent tout faire (alors que) les arbitres ont un nombre très limité de dossiers et le temps de les étudier et d'aller jusqu'au fond des questions. Pour les affaires plus importantes, la présence de trois arbitres ajoute un élément de pondération entre les jugements des différents arbitres. »

On s'en doutait, pour l'entreprise, les raisons de recourir à l'arbitrage sont toutes autres. Ainsi, la confidentialité est un argument de poids. Les entreprises se méfient autant de ce genre de publicité qu'elles tiennent à leur réputation. Ensuite, comment obtenir une solution aussi rapide qu'efficace à son problème de litige?

Enjeux financiers obligent, la rapidité est une autre qualité de l'arbitrage. « La sentence peut-être rendue très rapidement et n'est pas susceptible d'appel. La sentence est définitive », précise M. Hanotiau. Et puis, on ne choisit pas ses juges mais ses arbitres, oui. De préférence, ils sont « des gens spécialisés en arbitrage et éventuellement dans la matière pour laquelle ils sont nommés ». Autre facteur non négligeable: la procédure à la carte. « On ne voit jamais deux fois les mêmes procédures, explique M. Hanotiau. Si l'on a une partie canadienne avec un avocat canadien et une partie suisse avec un avocat suisse, ils n'ont pas nécessairement la même conception de la procédure. Le tribunal d'arbitrage va créer une procédure à la carte. »

Une justice de luxe?

Votre client étudie l'arbitrage comme une solution éventuelle à son litige commercial? Il doit savoir qu'il y a un prix à payer pour cette justice rendue dans des conditions privilégiées et un environnement technologique hautement sophistiqué. Avant de se lancer dans cette démarche, il n'est jamais trop prudent de se demander si le jeu arbitral en vaut les enjeux financiers. « Il faut rémunérer les arbitres et, quand on a recours à une institution pour arbitrage, il faut aussi rémunérer l'institution. Les arbitres sont rémunérés à l'heure ou au pourcentage. Si c'est au pourcentage et que le litige est important, on peut arriver à des honoraires d'arbitres extrêmement élevés ». À titre indicatif, Bernard Hanotiau estime que « pour un montant de 100 000 $CDN, un arbitrage risque d'être assez coûteux ».

Regard sur l'avenir des juristes canadiens en matière d'arbitrage

Il demeure que plusieurs faits attestent de l'évolution du rôle de l'arbitrage au Canada. « Le Canada, qui n'était nulle part en matière d'arbitrage il y a 25 ans, a fait un énorme progrès dans la prise de conscience de l'importance de l'arbitrage en matière internationale et la volonté de plusieurs jeunes au Canada de travailler de manière à faire connaître l'arbitrage. (Et) il y a maintenant un Centre d'arbitrage qui s'est créé au Québec ». De plus, constate Bernard Hanotiau, le président d'un tribunal arbitral entre des sociétés étrangères (américaine et suisse, par exemple) est souvent choisi sur une liste sur laquelle on trouve des juristes canadiens, belges et suisses, « des pays dits neutres, pluriculturels, (où) la plupart des juristes parlent plusieurs langues ». Si ces attraits du Canada font les atouts des juristes canadiens, c'est donc qu' « il y a un très bel avenir pour les juristes canadiens en matière d'arbitrage »!

¹  Voir Bernard Hanotiau, « Les méthodes alternatives de résolution des litiges » dans Quel avocat pour le 21ème siècle?, sous la direction de Laurent Marlière, Bruylant, Bruxelles, 2001, pp. 141-159.

²  Voir le site Internet http://www.iccwbo.org/index_cour.asp

 

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